青海省人民政府


青海省《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实施办法

（1994年10月13日青海省人民政府第11次常务会议通过1994年10月24日青海省人民政府令第十三号发布施行）


第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《条例》）和有关法律、法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 企业、其他经济组织和个人，除法律另有规定者外，均可按照《条例》和本办法的规定在我省境内取得土地使用权。
第三条 本办法所称城镇国有土地是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于国有的土地（以下简称土地）。
地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。
第四条 集体土地，经依法征用为国有土地后，使用权方可出让。
第五条 县以上人民政府土地管理部门主管土地使用权出让、转让，负责土地使用权出让、转让、出租抵押、终止的登记和监督检查，涉及地上建筑物、其他附着物的应到市、县人民政府房产等管理部门登记。
登记文件可以公开查阅。
第六条 以土地使用权计价入股的，经批准后按下列规定办理：
（一）股份制企业使用国有土地，将通过出让方式取得的使用权计价入股，其股金归土地使用者所有；将通过划拨方式取得的使用权计价入股，其股金归国家所有，由市、县土地管理部门代管，分红后上缴财政。
（二）股份制企业使用集体土地，由国家将集体土地依法征用为国有土地后，按前款规定处理，原集体土地所有可用获得的征地补偿、安置向该股份制企业投资入股。
（三）农村集体经济组织可以集体土地资产入股，集体土地股份不得转让。

第二章 土地使用权出让
第七条 土地使用权出让遵循平等、自愿、有偿的原则，市、县人民政府土地管理部门和土地作用者应签订《出让国有土地使用权合同》。
第八条 市、县人民政府应根据国土规划、土地利用规划、城市规划，制定土地使用权出让年度计划，并列入土地利用年度计划，报上级人民政府批准。
第九条 土地使用权出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同城建、规划、房地产管理部门共同拟定。出让方案按照《青海省实施〈中华人民共和国土地管理办法〉办法》规定的批准权限报经批准后，由所在市、县人民政府土地管理部门组织实施。
出让方案包括出让地块位置、面积、用途、年限、出让方式、地价及其他条件。
第十条 土地使用权出让前，市、县人民政府土地管理部门应会同有关部门向申请用地者提供下列资料：
（一）土地的位置、面积、四至、地形图、地面现状和基础设施情况；
（二）土地用途、建筑密度、容积率和净空限制；
（三）工程地质和水文地质的主要特性；
（四）环境保护、绿化、交通、抗震等要求；
（五）出让年限和方式；
（六）其他与出让有关的资料。
第十一条 以协议方式出让土地使用权的按下列程序进行：
（一）申请用地者应持经批准的建设项目设计任务书（或可行性研究报告）和企业登记证书向出让方提交《用地申请书》；
（二）出让方对《用地申请书》审查后，在十五日内按本办法第十条的规定，向符合条件的申请用地者提供有关资料；
（三）申请用地者收到出让方提供的有关资料后，应当在三十日内向出让方提交土地开发利用方案、出让金额和付款方式等有关文件；
（四）出让方对申请用地者提交的有关文件审查后，在三十日内给予书面答复；
（五）经双方协商一致，出让方与申请用地者签订土地使用权出让合同。
第十二条 以招标方式出让土地使用权的按下列程序进行：
（一）市、县人民政府土地管理部门发布《招标公告》;
（二）投标方应当在《招标公告》指定的时间、地点，将密封的标书投入标箱，并交付人民币五万元的投标保证金；
（三）招标方应当缴请专业人员及有关部门组成评标委员会，公开主持招标工作。
招标工作应有公证机关参加并出具公证书；
（四）评标委员会签发《决标意见书》后，由招标方向中标者发出《中标通知书》，对未中标者也应书面通知；
（五）中标者持《中标通知书》，在约定时间内与招标方签订土地使用权出让合同。
中标者在约定时间内不与招标方签订合同的，视为放弃中标，其交付的保证金、定金不予退还；招标方未按约定时间与中标方签订合同的，应当赔偿中标方的经济损失。未中标者交付的保证金，在评标结束后十五日内全部退还。
第十三条 招标有下列情况之一者，经公证机关审查后，可以宣布本次招标无效，重新组织招标：
（一）所有投标者的标价均低于标底；
（二）标底泄露或发现作弊行为及其他影响公正招标的行为。
第十四条 以拍卖方式出让土地使用权的按下列程序进行：
（一）市、县人民政府土地管理部门发布《拍卖公告》；
（二）竞买方应在《拍卖公告》指定的时间、地点向拍卖方提交法人或者自然人的身份证明、资产负债表、资信证明等文件，交付人民币五万元的竞买保证金，并办理参加竞买手续；
（三）拍卖方主持拍卖，公布底价、公开叫价。竞买方通过竞价，出价最高者获得土地使用权；
（四）拍卖方当场与出价最高者签订土地使用权出让合同。
未获得土地使用权的竞买者交付的竞买保证金，在拍卖结束后十五日内全部退还。
第十五条 土地使用权受让方应当在合同签订时支付土地使用权出让金20％的定金，在合同签订之日起六十日内支付全部出让金或合同中约定的出让金数额。
定金、保证金不计利息，可以抵充相应部门的出让金。
使用权受让方按合同规定支付土地使用权出让金后，向市 、县人民政府土地管理部门办理土地登记，领取土地使用证，取得土地使用权。
第十六条 使用权受让方逾期未按合同规定支付出让金，出让方有权解除合同，定金、保证金不再返还，并可请求违约赔偿；出让方未按合同规定提供土地使用权的，应当双倍返还定金、保证金，土地受让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。
第十七条 出让开发区内的地块，由市、县土地管理部门按照本办法的规定出让给受让方。

第三章 土地使用权转让
第十八条 转让土地使用权，转让方必须同时具备下列条件：
（一）持有土地使用证或依法批准使用土地的文件；
（二）地上有建筑物、其他附着物的，应有合法的产权证明；
（三）在该幅土地投入的开发建设资金，应达到土地使用权出让合同规定的建设投资总额25％以上；
（四）按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地；
（五）已交请土地使用权出让金和有关税费。
第十九条 转让方与受让方应当签订土地使用权转让合同。双方应持合同及有关证件到市、县人民政府土地管理部门申请土地使用权过户登记。土地管理部门按照本办法第十八条的规定进行审查，对符合条件者予以登记，换发土地使用证。
第二十条 转让国有土地使用权、地上建筑物及附着物并取得收入者，应当依照《中华人民共和国土地增值税暂行条例》的规定缴纳土地增值税。

第四章 土地使用权出租
第二十一条 出租人与承租人应签订租赁合同。双方持租赁合同及有关证件到市、县人民政府土地管理部门申请土地使用权过户登记，土地管理部门按照本办法第十八条的规定进行审查，对符合条件者予以登记，换发土地使用证。
第二十二条 出租人在土地使用权出租期间，需要转让其土地使用权时，应提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先受让的权利。
出租人在土地使用权出租期间将其土地使用权转让给第三人时，原租赁合同对第三者和承租人继续有效。

第五章 土地使用权抵押
第二十三条 依法取得土地使用权的土地使用者（以下简称抵押人）可以用土地使用权向金融机构或其他债权人（在下简称抵押权人）抵押。抵押人与抵押权人应签订抵押合同。双方应持合同和有关证件到市、县人民政府土地管理部门申请抵押登记。土地管理部门按照本办法第十八条
的规定进行审查，对符合条件者予以登记。
第二十四条 抵押人未能履行到期债务或者在抵押合同有效期间宣告解散、破产的，抵押权人可以依照国家法律、法规、规章和抵押合同的规定，对抵押人的土地使用权及地上建筑物、其他附着物进行处分。
第二十五条 抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，抵押人与抵押权人应在抵押合同终止后十五日内，到原登记机关办理注销抵押登记。

第六章 土地使用权终止
第二十六条 土地使用权出让合同规定的出让年限届满前六个月，市、县人民政府土地管理部门应向土地使用者送达《收回土地使用权通知书》，土地使用者应当在规定的时间内，向发证机关交还国有土地使用证和地上建筑物、其他附着物的权属文件，并办理注销登记。
自土地使用权出让年限届满之日起，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权由市、县人民政府无偿收回。
第二十七条 依据《条例》第四十二条规定提前收回土地使用权的，经市、县人民政府土地管理部门与土地使用者协商，可以给予相应的补偿。
第二十八条 土地使用权出让年限届满，需要续订合同的土地使用者必须提前六个月申请续期，经市、县人民政府批准后，依照本办法第二章的规定办理。

第七章 划拨土地使用权
第二十九条 党政军机关、行政事业单位的自用办公用房、住宅及市政公共设施、社会公益事业和国家投资建设的国有工业企业等建设用地，按划拨方式提供。但必须与商品房建设分离，单独建设。
对暂不具备出让条件的工业用地和行政事业单位的经营性用地，可以采用有偿划拨土地使用权的办法。有偿划拨的标准按出让基准地价的20％－80％计收。
第三十条 划拨土地使用权符合《条例》第四十五条规定的，经市、县人民政府土地管理部门批准，可以转让、出租、抵押。涉及地上建筑物、其他附着物的，应经房产管理等有关部门批准。
第三十一条 划拨土地使用权补办出让手续及办理登记程序：
（一）土地使用者必须持土地使用证、地上建筑物、其他附着物等产权证明，向土地所在市、县土地管理部门提出书面申请，并填写《划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请审批表》（简称《申请审批表》）。
（二）市、县土地管理部门审查后，在《申请审查表》上签署审核意见并在十五日内书面通知土地使用者。
（三）市、县土地管理部门与土地使用者签订《划拨土地使用权补办出让合同》。
（四）在合同签订后六十日内或按合同约定付款期内，土地使用者向市、县土地管理部门缴纳出让金，办理土地使用权出让登记。
（五）土地使用权转让人和受让人、出租人和承租人、抵押人和抵押权人应在土地使用权转让、出租、抵押合同签订后共同到土地所在市、县土地管理部门办理登记手续。
第三十二条 划拨土地使用权补办出让手续时，以划拨土地使用权转让、出租、抵押的年限为出让年限。
划拨土地使用权出让年限不得超过《条例》规定最高年限。
第三十三条 取得划拨土地使用权后，改变土地用途从事经营活动的，土地使用者必须到市、县人民政府土地管理部门补办土地使用权出让手续，补交出让金。

第八章 土地使用权出让金
第三十四条 土地使用权出让金，由有批准权的人民政府的地价评估委员会根据基准地价，按照土地的位置、出让年限、容积率、市场供求等因素拟定标定地价，通过协议、招标、拍卖方式确定。
基准地价由省土地管理部门、省建设厅、省物价局、省财政厅、省国有资产管理局等组成的地价评估委员会进行评估和调整，并报省人民政府公布。
通过协议方式出让时，经营性用地的出让金应高于生产用地的出让金。
第三十五条 划拨土地使用权转让、出租、抵押应补交出让金，按各地制定的标定地价40％－60％的标准补交。
第三十六条 使用国有荒山、荒坡、戈壁和荒漠土地进行开发、建议的，免交土地使用权出让金。
第三十七条 市、县人民政府土地管理部门收取的土地使用权出让金应交财政部门，其中2％作为土地出让业务费。
第三十八条 出让金和其他费用以人民币或外汇结算。用外汇结算的，按付款当日国家外汇管理局公布的牌价为准。

第九章 处 罚
第三十九条 土地使用者未按土地使用权出让合同规定的年限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当责令其限期改正，并根据情节给予警告或处以出让金总额5％至10％的罚款。对处罚后仍拒不改正的，市、县人民政府土地管理部门可以无偿收回其土地使用权
。
第四十条 对未经批准擅自转让、出租、抵押、划拨土地使用权和分割转让土地使用权的单位和个人，由市、县人民政府土地管理部门没收其非法收入，并根据情节处以非法收入20％至50％的罚款。
第四十一条 违反本办法规定未经登记和未取得土地使用证的单位和个人，其土地使用权出让、转让、出租、抵押行为不具有法律效力，由市、县人民政府土地管理部门责令其限期登记，并处以出让、转让、出租、抵押金总额10％以下的罚款，拒不登记者，收回其土地使用权。

第十章 附 则
第四十二条 本办法应用中的具体问题由省土地管理局负责解释。
第四十三条 本办法自发布之日起施行。



1994年10月24日
知识产权诉讼博弈

知识产权是一种法律保护的权利，权利包括“权”和“利”两个部分，“权”和“利”是形影不离的两兄弟。知识产权诉讼起因多是为了维权，而在实践中大部分知识产权权利人往往是冲冠一怒为了打击侵权愤而提起诉讼，但是最终的结果常常只是维了“权”，却没了“利”，也就是经济利益得不到保障，常人所说“赢了官司，丢了金钱”，这个说法在知识产权诉讼中表现得尤为明显。为什么会这样呢？我们又如何在知识产权诉讼中既维了“权”，又得“利”呢？本文试从博弈的角度来进行分析。

一、诉讼与博弈

诉讼犹如两个博弈者（为了简要说明问题，我们假设只有原告与被告无第三人参与的诉讼），各自为了自己的利益进行博弈，博弈的结果只有三种情况，1、零和博弈，2、负和博弈，3正和博弈。在一场普通的民事诉讼中，比如被告撞了原告的车，原告花了一万元的修理费，原告诉到法院，要求被告赔偿1万元的损失费，法院支持这个诉讼请求，被告将一万元赔偿给了原告，仅从财务上看被告赔偿了一万元，而原告得到了一万元的赔偿，两者总额没有变化，这就是“零和博弈”，一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯，在原告与被告的博弈中参与者还有法院，到法院起诉是要交诉讼费的，一般而言诉讼费由败诉者承担，那么被告最后支出的不只一万元，而原告却只得到一万元，一方所得小于另一方所失，这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点，原告还请了律师，律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担，那么原告最后所得还要减去律师费用，实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了，这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节，在一些案件中因为被告态度比较诚恳，原告很快与被告达成和解，互让一步，海阔天空，事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节，在交通事故发生后，被告诚恳的态度打动了原告，原告主动提出自己的朋友是开修理厂的，可以打折，原告的车修好了，弥补了撞车损失，同样修车费全部由被告承担，但被告赔付的钱却少了，原被告也许还成为了朋友，这个博弈就是“正和博弈”。

二、知识产权诉讼的困惑

知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些，最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则，采用“填平原则”，即损失多少赔偿多少，但是在实践中基本做不到这点，我国相关法律规定，知识产权赔偿的计算一般采取三种方式：第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题，想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本，老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益，法院也不能做到强制被告交出账本，没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子，被告刚刚开始侵权，还没有获得利益，反而因为前期准备花了不少的成本，其收益为负数，这种情况下怎么赔偿？第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失，但是也有问题，怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢？司法实践中这种情况也经常发生，因为产品销售很旺盛，其销量并没有减少，反而比侵权前更高，那么这又怎么计算呢？因为这两种计算方式都有问题，所以法律规定了第三方式：法定赔偿，这是在考虑到前两种方式都无法计算，法官可以在法律规定的范围内直接判决，这个范围只限定最高的赔偿额，一般是五十万元，因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低，赔偿二十万元就算比较高的，因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告（被侵权人）的实际经济损失是常有的事。

这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处，笔者亲身代理的一个案件就特别能说明问题，笔者在二审阶段代理了一个知识产权侵权赔偿案件，该案件由南方某省高院审理。该案件的代理从诉讼的角度而言应当是十分的成功，侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司，在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格，让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任，该主张得到了二审法院的支持，这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中，经常有这样的情况，侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司，以空壳公司的名义侵权，却将侵权所得打入个人帐户，使得权利人的赔偿要求实际落空，而笔者成功地否定了被告法人资格，让实际得到侵权利益的个人承担连带责任，使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来，因为原告在北京，而案件却在南方省份立案、审理，原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公证取证，保全被告的财产等，诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元，与其获得赔偿几乎一致，那么这个案件对于原告而言维了权，却没有得到“利”，在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付，最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。

三、“负和博弈”的无奈

2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后，深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立，需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色，据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势，而败诉的华旗公司也不甘示弱，向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效，准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是，一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌，一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪，单纯追求单方面的胜诉，却造成两败俱伤，背离了原告起诉的初衷。

知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题，更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败，还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性，从知识产权诉讼本身而言，朗科公司在诉讼中取得了胜利，法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金，朗科公司对于这个结果是非常满意的，以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是，无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格，朗科公司在案件中确实得到了维权，但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失，并且殃及全国的同行业，使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈，博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈，其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”，这当然是原被告都不愿意看到的。

四、“正和博弈”的思路

笔者曾经和一个国家级行业协会的秘书长提到：“专利如果被侵权，打击侵权不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢？这个问题笔者不断探讨终于发现，这不仅是专利权人思想观念的问题，在对专利的使用认识上存在严重的误区。专利权人往往有一个幻觉，认为专利能给自己带来垄断的市场，希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点，中国市场那么大，需要多大的经济能力，才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落。“分蛋糕的道理”大家都懂，那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念，没有算清楚经济帐，所以有必要从经济上分析一下。假设专利权人的经营能力能独占一个省的市场，假设他在一个省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利，许可费是10%，全国30多个省，那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。当然一个企业很难独占一个省的市场，它的许可对象应该还更多，那么许可所获得收益将比自己亲自生产、销售高出更多的倍数，而且许可省心省力，基本没有经营上的风险。如果仅仅从维权的角度出发四面出击打击侵权者，根据以上的分析即使获得胜诉，其很可能将精力耗在诉讼上，没有精力去进行生产和销售，从整体的经济上来看是得不偿失的事情。专利侵权人就象偷渡者一样，依靠机会主义的博弈心态去赌一把，但即使偷渡成功，还需要每时每刻提防被国外的警察抓住。侵权人的责任伴随侵权行为而始终存在，被专利权人起诉，受到法律制裁的风险随时都可能暴发。那么购买使用许可权，花点钱买个平安，能够心安理得，只要许可费合理，他们是可以的愿意接受的。

从以上分析可以看出权利人对于侵权人与其打击侵权，不如直接许可收益高，而侵权人因为侵权受到打击，其接受许可比被偷偷摸摸侵权获得的收益更有保障和可持续性，如果两者相会在法庭上，双方能达成和解，将打击侵权转化发放许可证，那么双方博弈的结局将是“正和博弈”，权利人既维了权，又得到了应有的经济利益，原来的侵权人获得了正当使用的权利，如此双赢的“正和博弈”解决思路是行得通的。跨国公司在知识产权方面的做法可以作为我们学习的典范，我们来看看跨国公司在知识产权纠纷如何进行博弈。美国通用公司和我国奇瑞汽车有限公司知识产权纠纷，历经三年时间，双方达成最终的和解协议，以解决通用大宇汽车和技术公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷。经双方共同商定的公开声明说：“通过友好协商，就通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的纠纷，通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司已达成了和解协议，解决了通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷，各方将集中精力发展好各自的业务”。日本的三菱公司如果被别人提起侵权诉讼的话，会首先调查自身是否有侵权行为，如果确实存在侵权，即以自己所拥有的专利为筹码，和对方谈判交互授权，从而减少了大量侵权诉讼所需要的时间和经费上的投入。多数有关跨国公司的知识产权侵权诉讼都是以和解的方式处理的，节约时间和费用，努力使双方在知识产权纠纷中的博弈结果转化“正和”。华旗与朗科在国内都是极为优秀的企业，很快意识到一审激烈对抗对双方不利，在二审中握手言和达成了和解，将一个“负和博弈”结果转化为“正和博弈”。

通过经济学的分析，我们看到知识产权诉讼，如果只是简单的维权，其结局往往是两败俱伤的“负和博弈”，但是“负和博弈”并不是知识产权诉讼的宿命，只要打开狭隘的眼光，放弃陈旧的小农观念。从以经济利益为核心的全局出发，化干戈为玉帛将“负和博弈”变成“正和博弈”，即维了权，又得了利，而且双方都能从中获得收益。我国对此也逐步有了认识，法院在审理知识产权案件时，积极促成双方达成和解，广东省高院专门制定下发了《广东省高级人民法院关于知识产权案件诉讼调解的指导意见》”。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员
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