对刑法397条中“徇私舞弊”罪的理解
袁永新 马献钊
刑法第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第2款规定，“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”对于前述第1款，司法界及学术界均无争议，都认为该条款包含滥用职权罪和玩忽职守罪两种罪，定两个罪名。对于第2款如何定罪，司法界存在不同认识，学术界也有激烈争论。笔者依据刑法基本理论，结合司法实践，谈谈对该条款含义的理解。
一、两种不同观点及其不足之处
纵观司法界、学术界对此问题的认识，大体上可以归为两种观点：一种观点认为该条款是新增设的独立罪种，应单独确定为徇私舞弊罪，主要理由是：本款规定行为的构成要件及法定刑均与第1款不同。另一种观点则认为该条款规定的徇私舞弊是第1款所列滥用职权罪的加重处罚情节，而且仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪。主要理由是：本款所“犯前款罪”应理解为在前款所列犯罪的基础上规定一个特殊的加重处罚情节。同时由于徇私只能由故意构成，而玩忽职守是过失犯罪，所以该款所列行为不包括玩忽职守罪。笔者认为这两种观点都失之偏颇。第一种观点主观单列罪名有一定道理，但没有注意到刑法诸多条款中使用“犯前款罪”这一立法用语含义的统一性。既然是犯前款罪，前提当然是前款所列犯罪。同时，如果因为徇私舞弊就把前款所列犯罪界定为一种新罪，似乎有主观归罪之嫌。第二种观点似乎比较符合刑法基本原理，但由于第1款所列的是两种犯罪，因此不能当然得出第2款所列情节仅仅适用于滥用职权罪而不适用于玩忽职守罪的结论。同时该观点似乎混淆了对徇私的故意与对犯罪结果的故意之间的区别。况且司法实践中，因为徇私而未履行法定职责致使出现重大损失的案件屡有发生，对此类案件如何定性和处罚，依这种观点很难解决，并且社会效果不好。
二、徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重处罚情节
笔者之所以这样认识，基于以下理由：
第一，刑法所规定的“犯前款罪”之含义是明确的、统一的，否则就违背罪刑法定原则。在犯罪主体、客体、罪过形式既定的情况下，对于情节不同的犯罪行为，刑法往往采用分款或分段的方式来界定不同的处罚情节，并规定不同的法定刑。这是立法技术精炼的一种体现。这种情节加重犯在现行刑法中比比皆是，但这并不意味着成立一种新罪，而仅仅是前款所列罪种的一项加重处罚情节。
第二，徇私舞弊作为一种情节，它对定罪并无影响。我国刑法确定某种犯罪是以该种罪的构成要件为基础的，只要构成要件相同的行为就应定为同种罪。滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常活动秩序和信誉，主体均是国家机关工作人员。客观方面，两罪的共同之处在于须造成重大损失，区别在于滥用职权罪表现为非法行使本人职务范围内的权力或超越职权范围而行使权力，玩忽职守罪表现为不履行或不正确履行法定职责。主观方面，滥用职权罪是故意，玩忽职守罪是过失。只要具备了上述要件，就构成了滥用职权罪或玩忽职守罪。
第三，徇私舞弊是渎职犯罪的更为严重的情节。不徇私情、不谋私利，公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影响，对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于徇私舞弊而滥用职权或玩忽职守者，应视为一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚。我国封建制刑法中就有对官员渎职犯罪区分“公罪”、“私罪”的规定，对于因私犯罪者从重处罚。这次修订刑法单列一款规定徇私舞弊的渎职犯罪，也体现了对因私犯罪加重处罚的精神。
第四，徇私舞弊作为一种行为动因，在滥用职权罪中转化为犯罪动机，而在玩忽职守罪中仅仅是一种犯罪原因，尚不具备犯罪动机的性质。按照传统的刑法理论，犯罪动机是刺激和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因，它只存在于直接故意犯罪中，反映着行为人的主观恶性；而间接故意犯罪和过失犯罪中是不存在犯罪动机的。在徇私舞弊的滥用职权案中，徇私成为刺激、推动行为人滥用职权的直接动力，行为人积极追求徇私结果的出现，因此它只能表现为直接故意犯罪，即行为人为了徇私而滥用职权。而在徇私舞弊的玩忽职守案中，徇私仅仅是行为人不履行法定职责的一个原因，尚不具有刺激和推动行为人积极追求犯罪结果的作用，不能称其为犯罪动机，因此也反映不出行为人的主观恶性。
三、刑法第397条第2款在司法中的适用
(一)如何认定徇私舞弊?从汉语词义来看，“徇私”是指为了私情、私利而做不合法的事；“舞弊”是用欺骗的方法做违法违纪的事情。从前述立法本意来看，“徇私舞弊”这一词语在渎职罪中的重点或落脚点在于“徇私”而不在于“舞弊”。正是由于司法实践中徇私往往随着舞弊，所以才约定俗成地形成了这一词汇。从司法实践来看，所谓徇私，包括徇私情、谋私利两种情形，前者包括顺从亲戚、朋友、同学、同乡，上下级、仇敌、竞争对手等私人关系、感情；后者包括第三人平时小恩小惠、请客送礼、许诺日后给予好处(包括非物质的好处)或行为人为保住自己不应有之利益等。不论徇私情或谋私利，均是能够给行为人或其亲友带来利益或使其对手失去应有利益，且这种利益之增减与行为人之行为有直接的因果关系，否则就不能认定为徇私。也就是说，徇私情或谋私利均落脚于特定对象的利益之增减。比如某行政机关财务人员，在办理经本单位领导介绍的第三人提供的凭证时，抱着领导介绍的人不会错的心理，未认真审核凭证，致使单位被该第三人骗去数十万元无法追回。本案中该财务人员之玩忽职守确有私情在其中起作用，但这种私情并未使该领导得到好处，所以不宜认定为徇私舞弊。
(二)在具备徇私舞弊情节时，滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。一般的滥用职权罪与玩忽职守罪的区别比较明显。其本质区别在于前者是故意犯罪，后者是过失犯罪。但在具备徇私舞弊情节时，两者之间的差别变得模糊，有时甚至容易引起混淆。但前述两者的本质区别仍然是存在的，并且是区别这两种罪的主要标准。同时，这两种罪中徇私舞弊情节的含义也有不同。对于滥用职权罪，徇私是犯罪的动机，徇私的结果正是行为人积极追求的结果，行为人正是为了得到这种私利或使其亲友得到不应得到的利益而滥用职权；对于玩忽职守罪而言，徇私仅仅是犯罪的原因，犯罪人因为徇私而未履行法定职责。通俗地讲，前者是“为了私利或私情而故意滥用职权”，后者是“因为私利或私情而过失地不履行法定职责”。
(三)徇私舞弊的不作为在特定情况下应定滥用职权罪。在某种特殊的情况下，比如行为人事先已经明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私的动机，对于应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失。这种貌似玩忽职守实则故意不作为的行为，笔者认为完全符合滥用职权罪的特征，应定滥用职权罪，而不能定玩忽职守罪。所以我们说，滥用职权罪在特殊情况下也可以表现为不作为方式。作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准。
(作者单位：河南省高级人民法院)