国土资源部


国土资源部《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》


通知
各省、自治区、直辖市及各计划单列市土地（国土）管理局（厅）：
为了切实贯彻《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发〔1997〕11号，以下简称11号文件）和《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号，以下简称39号文件），落实党的十五届四中全会精神，培育和规范土地要素市场，制止炒买炒卖“地皮”等非法交易行为，为国有企业改革盘活土地资产创造良好的外部环境，现就建立土地有形市场（以下简称有形市场），促进土地使用权规范交易的有关问题通知如下：
一、充分认识完善土地要素市场，建立有形市场的重要性和必要性
土地要素市场是社会主义市场经济体系的重要组成部分，遵循市场规律配置土地是市场经济发展的必然选择。建立和完善有形市场，是当前培育和规范土地要素市场，深化土地管理改革的重要工作和关键环节。
建立有形市场，是要通过设立固定场所，健全交易规则，提供相关服务，形成土地使用权公平、公开、公正交易的市场环境。建立有形市场是以市场方式配置土地的基本要求，是确保土地交易合法性和安全性的需要，是引导土地交易双方依法交易的重要手段，是规范市场秩序和创造良好市场环境的主要途径，也是沟通土地市场信息、增强土地投资决策科学性的基本条件。
建立有形市场，是土地管理改革，转变政府职能的大事，是积极推进依法行政、建立政务公开的有力措施，也是加强廉政建设、接受社会监督的重要举措。各级土地行政主管部门必须高度重视，积极创造条件，加快有形市场的建设步伐。
二、结合本地区实际，加快建立有形市场，完善土地市场功能
按照职能转变、政事分开、政企分开的原则，各地要结合政府机构改革，抓好各级特别是市、县有形市场的建设。在贯彻落实11号文件和39号文件的过程中，已经建立了有形市场的地方要完善功能，健全交易管理制度，扩大公开交易范围；尚未建立有形市场的地方，要按照本通知要求，认真分析本地区土地市场发育的实际情况，采取积极有效措施，加快有形土地市场建设。
当前，有形市场应具备以下基本功能：
（一）提供交易场所。为土地交易、洽淡、招商、展销等交易活动和招标、拍卖会提供场地，为交易代理、地价评估、法律咨询等中介机构提供营业场所。
（二）办理交易事务。为政府有关部门派出的办事机构提供服务“窗口”，方便交易各方办理政府管理的有关手续。
（三）提供交易信息。公布和提供土地供求信息，收集、储存、发布土地交易行情、交易结果，提供有关土地政策法规、土地市场管理规则、土地利用投资方向咨询等。
（四）代理土地交易。接受委托，实施土地使用权招标、拍卖，或受托代理土地使用权交易活动。
各地已建立的有形市场要按上述要求调整功能，并随市场的完善而逐步扩展，规范土地使用权交易，促进中介业务发展，并推动政府的土地收购储备工作。
三、充分利用有形市场，促进土地使用权公开交易
各级土地行政主管部门要充分利用有形市场，促进土地使用权依法公开交易。以下三类土地交易活动应当进场公开交易：
（一）原划拨土地使用权的交易。包括原划拨土地使用权的转让、租赁、抵押，以及土地的联营合作等交易；
（二）出让土地使用权的首次交易。包括转让、租赁、抵押、作价出资、入股交换或赠与等交易；
（三）法律允许的集体建设用地的流转。集体建设用地包括乡镇企业用地的转让、租赁、联营、入股等交易。
除上述三类土地的交易外，有条件的地方还可将因土地抵押权实现而引起的土地使用权转让、法院判决用于债务清偿的土地使用权的转让和出让土地使用权的转让、租赁、抵押、作价出资、交换、赠与等交易活动纳入有形市场交易，以提高土地公开交易的覆盖面，增加交易机会，降低交易风险和交易成本。
四、建立健全土地交易管理制度，规范有形市场运作
有形市场内要率先实施土地交易规则，广泛采用招标、拍卖手段，实行挂牌公告方式交易，对所有交易信息、交易程序、收费标准等要公开，规范土地交易行为，防止欺行霸市和强行推销中介服务，为土地使用权的交易，特别是国企改革的土地使用权转让、变现创造良好的市场环境。
要实行交易许可制度和交易预报制度。涉及原划拨土地或改变原土地使用条件的交易，由土地行政主管部门审核、县级以上人民政府批准后，方可入市交易。土地行政主监视部门确认地价评估结果并核定应补交的出让金，明确缴纳办法。出让土地使用权的土地首次交易，经交易机构对出让合同履行情况初审后，必须报土地行政主管部门核准，达到转让的条件方可进场交易。涉及集体建设用地的交易，要首先取得原集体经济组织的同意，再经土地行政主管部门批准，方可依法流转。
在有形市场内公开交易的土地，凡属于经营性房地产项目和其他具有竞争性项目用地的交易，应采用招标、拍卖方式进行。其他用地类型应挂牌公告，规定期限内有多个申请者的，亦应采用招标、拍卖方式交易。
进行招标、拍卖活动，事前应制定招标、拍卖文件和投标、竞买规则，并发布招标、拍卖公告。招标、拍卖时，参与竞投或竞买的人员应达到规定的人数，属于政府出让土地的还应设立最低保护价。未达到规定人数和最低保护价的，由土地行政主管部门或交易机构重新作出安排。招标应设立评标小组，评标工作由委托招标人或交易机构主持，除主持人外，其余成员在开标前一天从有形市场评标专家库中随机选定。
各地可按上述要求结合本地实际，制定有形市场的具体管理办法。
五、加强领导和监督，确保有形市场的正常运作和健康发展
各级土地行政主管部门要切实加强对有形市场的领导，在有形市场的机构性质、工作职能、人员编制和工作费用等方面与相关部门做好协调，落实好机构、人员和经费，搞好行政、事业、企业等单位在市场运营和管理中的工作衔接，推动有形市场的建立和完善，确保土地要素市场的正常运作和健康发展。
各地要加强对有形市场的监督管理，对不按规定进入有形市场交易或不按规则进行交易的行为进行纠正，对拒不改正者，不予办理土地变更登记手续，并按违法用地查处。对政府部门或土地交易机构人员在办理土地交易过程中接受贿赂、徇私舞弊、泄漏秘密、玩忽职守的，按情况给予政纪处分。构成犯罪的，由司法机关处理。



浅议贪污案件赃款去向的举证责任

刑事案件的举证责任无须赘言，因为《中华人民共和国刑事诉讼法》中明确规定，“对一切案件的判决都要重证据，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据”公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证实笔录，鉴定人的鉴定结论，勘验笔录和其它作为证据的文书应当当庭宣读“。从以上规定不难看出，刑事案件的举证责任在司法机关这一方，因为出于对当事人尤其是对被告人合法权益的保护，相对于强大的国家强制力，被告人已经处于相对不利的地位，如果再由被告人负举证责任，势必使控辨双方在审判中的地位更加不平等，因此一般国家的刑事诉讼法也包括我国的法律都明确规定了刑事案件的举证责任承担问题，但是法律也规定了例外的情形，就是刑法第三百九十五条巨额财产来源不明罪的举证责任交由犯罪嫌疑人或被告人，这就是刑法理论上所说的“举证责任倒置”。之所以这样规定，是为国家追诉国家工作人员的职务犯罪提供了一个最起码的底线，当国家的工作人员的财产或支出明确超过其合法收入，而现有证据又不足以认定其犯有刑法分则中第八章所规定的各种犯罪时，就要求犯罪嫌疑人或被告人必须讲明财产或支出的合法来源，并提供充分确实的证据予以证明其确实无罪，否则将承担不利的法律责任，这样举证的责任就转移到被追赶诉一方。
通过上述分析，笔者认为如果对贪污犯罪去向问题引入“举证责任倒置”这种情况是不是能够起到既保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，又有利于追究职务犯罪，同时又能最大限度的提高诉讼效率，节省诉讼资源呢？
笔者认为答案应当是肯定的，理由如下：
一、赃款去向的举证责任由被控告一方承担更加符合立法本意
近年来，在查办国家工作人员利用职务之便贪污犯罪的案件中，由于侦查、起诉的检察机关与负责审判的法院之间在赃款去向上认识不同，最终认定轻罪或无罪，出现了犯罪嫌疑人在无法否定贪污罪行为时，便在赃款去向上大做文章，赃款用于公务支出就成了贪污犯罪分子的一面盾牌，在我国刑法中有关侵犯财产型犯罪的法条很多，满足不同的条件，成立不同的罪名承受不同的刑罚，这是我国刑法中罪刑法定原则所规定的，如：盗窃罪、抢劫罪行为人的目的是非法占有公私财物，客观方面行为或者实施了秘密窃取的行为，或者是对被害人当场使用暴力、胁迫或者其它方法，犯罪的客体公私财产的所有权，贪污犯罪的客观方面行为人必须是利用职务之便，非法占有公共财物，侵犯的客体是公私财产的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性，不能看出盗窃、抢劫罪也贪污罪的目的是非法占有公私财物或公共财产，本质的区别是侵犯的客体不同，如果我们只强调贪污后的赃款去向，即用于公务支出就构不成犯罪的结论，而忽视了贪污职务犯罪侵害了国家工作人员职务的廉洁性和公平性这一客体要件，与贪污罪的立法本意不符，因此：当赃款去向的举证责任由被子告人承担时，更能体现立法的本意，那就是只要其利用职务之便，通过侵吞、窃取或者骗取的手段将公共财产占为己有，就应当认定为实施终了，如果被追诉方想使自己“赃款为公支出”的辩解成立，就要举出充足的证据，并且要有一个时间的要求，不能无止无休，也要体现一个诉讼时间的问题，法律可以做出这样的规定，即：当犯罪嫌疑人或者被告人被司法机关采取强制措施或者第一次询问之日起，以案件移送审查起诉之日止，应当提出赃款去向的合法的证据，否则法庭将视为其不能证明自己的主张，这样被追诉方就将承担不利的法律责任，从司法实践中看，如果采用这种做法很大程度上防止贪污犯罪的被告人以“赃款为公支出”为理由逃避法律的追究。
二、赃款去向问题举证责任倒置，更能体现法律的公平和正义性
作为一名检察人员，笔者认为要想使赃款去向不再影响贪污犯罪的认定，首先要搞清楚什么是赃款，赃款是指犯罪嫌疑人通过非法手段获取的不义之财，他的特征是手段的违法性和途径的非法性，其次要正确认识贪污犯罪与赃款去向的相互关系，贪污犯罪即实施了刑法分则第三百八十二条之规定，主体为国家工作人员（特殊主体），主观要件具有非法占有公共财物，侵犯的客体是财物的所有权和国家工作人员职务活动的廉洁性和公正性。
满足了上述条件并达到了法定数额标准即构成了贪污罪的既遂，而赃款的去向应是行为人完成犯罪之后的行为，他不是贪污犯罪构成的必备要件，不应影响贪污犯罪的构成，我国刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪，此款前面列举的是手段，最后达到是非法占有公共财物之目的。通过上述条款不难看出贪污罪所强调的主观上的故意占有，即非法占有公共财物，而强调赃款的去向既赃款是为己用还是为公务及其他事项支出则是明确赃款是否实现了非法占为己有，而以是否实现了法占为己有的客观事实来否定非法占有的主观目地的事实与贪污罪的法条本意不符。司法实践证明，贪污罪的行为人将赃款用于公务支出，大多数是一种掩盖犯罪事实的行为，实现其不可告人的目地，举个例子，如果盗窃犯罪嫌疑人将盗窃的赃款捐助给公共事业，尽管这种情况在当今的现实生活并不多见，但在古典的小说中却会经常出现这样的人物，那时人们会称他们为“侠客”，说到现实生活中如果有这种情况出现，那么说明其先前的犯罪行为法律就可以不追究？就可以放任这种情况？因此对于贪污犯罪，由犯罪嫌疑人或者被告人承担赃款去向的举证责任，则更能体现法律的公平与正义性。
三、赃款去向问题举证责任倒置能防止如下端
1、防止无限扩大司法机关的证明责任的证明范围。在查办贪污犯罪案件中检察机关做为侦查和控诉机关其主要任务就是获取证明行为人有罪或者无罪的证据如果现有证据足以证明行为人实施了贪污行为，并已将不法财物控制和占有，即可以定行为人有罪，而赃款去向仅仅是影响量刑的一个具体环节。在贪污、受贿案件中，要查清贪污受贿所得赃款去向是十分困难的，因为赃款是种类物而非特定物，且其去向途径复杂，要完全查清楚不仅需要投入大量的人力物力，还要费很多时间，即使如此，也不一定查清，因此在贪污犯罪的赃款去向问题上，侦控相关完全可以在其有罪的证据齐备后，依法提起公诉，而对一些难以查清且仅仅影响量刑的情节可以不负举证责任。
2、防止对案件认定的困难，混淆了单位行为与行为的界限，使犯罪嫌疑人逃避法律的惩处，不利于打击犯罪。通常，行为人在实施犯罪时无人知晓，非法获得的赃物由一人支配事后的“支出”也同样不为人知，将支出以“用于公”为理由从犯罪总额中予以扣除是毫无道理的，会给这些款项性质的认定带来困惑，也无异于承认行为人的任何行为都是单位行为，由此得出的结论是，既然行为人已将部分所得赃款用于“公务支出”就不能否定他会将于财务同样用地公务支出全部所得款都用于公务支出，这必然会导致整个案件性质认定上的证据不足，使案件不了了之，给打击犯罪带来困难。
3、有利于法律的执行，贪污犯罪行为是以非法占有为目的的获取公共财产，如果其以非法手段获取的财物都能以“用于公”而扣除，会改变贪污犯罪的构成既遂标准，使执行法律走入误区。
4、有利于提高诉讼效率，节约诉讼成本。诉讼有汉有成本，也就是执法活动有没有投入与产出的问题，诉讼当然有成本，因此为了投入最少的司法资源，产出最大的公平正义，希望法律能尽快填补在贪污犯罪赃款去向问题上规定的空白，以最大限度的解决司法上的困惑。




锦州铁路运输检察院：沈德成