立法“万能”万万不能

谢飞
杭州市第十届人民代表大会第五次会议收到了一份标新立异的代表建议，即人大代表杨一青提交的《关于制定〈杭州市居民邻里关系条例〉的建议》。对于这份全国首创的立法建议，承办部门和有关社会学专家都给予了很高的评价。笔者认为，为邻里关系立法不妥，反对将本应由道德规范解决的问题交由立法解决，反对盲目的立法万能论。
依笔者看来，法律的功能是相对的和有限的，只能调整社会生活关系中某些方面，剩下的部分交由其他规范调整。法律不可能也没有必要调整社会生活关系的全部。法律、道德等规范的相互配合共同理顺社会关系，促进社会关系的协调和有序发展。法制的缺憾及其局限性是正常的，绝对的和永远无法克服的。相对于“人治”和“无为而治”，法制无疑具有相当的进步性和科学性，是人类文明发展的产物，是社会民主、文明、进步的标志。可以说，法治堪称迄今为止人类社会所建构的相对理想的一种制度设计，法治是依靠当政者的道德品质为基础的人治所不可迄今的。然而，法治本身只能是一种有缺憾的制度文明，存在着自身难以克服的局限性。人们对待法律应是一种历史的宽容的心态，接受“阳光下的阴影”，允许法律的瑕疵。⑴人类的有限理性和人性的善恶兼容，势必将导致法治的局限。
历史上，我国是一个法治传统淡薄，人治色彩浓厚的国度，法治是作为舶来品引入的。自20世纪50年代的“法律蒙昧”阶段以来，先后经历了六七十年代的“法律虚无主义”，80年代的“法律工具主义”，90年代的“法律目标主义”。自90年代后期以来，“法律万能”的论调兴起，并有在21世纪泛滥的迹象。法律工具主义，这种观念强调在社会系统中，法治只是实现一定社会目标的工具和手段。它是在所谓价值无涉原则下，衡量法律功能的一种观念。主要有以下三种表现形式：1．法律是国家及统治阶级的工具。重视国家权力的至高无上和公民义务的绝对服从，忽视公民权利的基本保障；重视法律运行的国家强制性，轻视法律运行的社会调节性；重视对违法行为的法律制裁，轻视对合法行为的法律保护。2．法律是经济的工具。在经济的功利指引下，法律的自由、正义、平等和安全等价值目标被漠视，法律变成经济发展的“推动力”。为了发展地方经济，地方保护主义盛行，恣意制定的下位法对抗法律体系的统一与和谐。3．法律是政策的工具。在执行党和国家政策中，法律被认为是使政策规范化、稳定化的工具。法律实施的目的在于贯彻政策，政策是制定和实施法律的指导。与工具主义法治观相反，法律目标主义则只认目的，无视手段、程序的正当性。这种观念主要来源于我国传统文化中的“德治”、“仁政”思维，同时也受西方“以人为本”、“以民为本”思潮的影响，主要表现为：重个别正义轻法律约束，误认为社会正义是个体正义的简单相加；重社会目标轻官民交涉，出于对行政效率的追求和对公民素质的低估，认为公民权利必须无条件服从于社会目标，忽视与公民的相互交涉。目标主义法治观重视结果的合理性，忽视程序正当性，完全有违自然公正原则。⑵时下“法律万能主义”论调的兴起，表现为立法在数量和规模上的急速膨胀，“依法治×”几乎成为格式化的法治口号，法治话语开始流行并拥有了某种“话语霸权”。法律被偏激的认为是调整社会关系，规范社会秩序的唯一最佳方式，并试图用法律来约束一切行为，迷信法律的强制力量和社会效益。有的人甚至认为，要实现法治，就要把一切纳入法律的管辖之中，道德、习惯、风俗等任何行为都必须用法律来规范。“法律万能”这个极端论调不过是传统的法律工具主义的变种，通过强大的舆论支持和“话语霸权”将法律吹捧为一种不仅可以规制社会而且能够改造社会的无所不能的万能工具。法律万能观夸大了法律的作用，忽视了法律本身具有的弊端，抹杀了其他规范等对人们行为的作用，造成对法律的滥用，具有相当的破坏性和危险性，与现代法治的理念貌合神离。
法律和道德是一对令无数哲人和智者煞费苦心却依然无法完全破解的矛盾，二者的冲突和交融是及其错综复杂的。美国现代著名法哲学家博登海默（Edgar Bodenheimer,1919-）在其所著的《法理学：法律哲学和法律方法》（Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law）一书中说：“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述，这种道德中的最为基本的原则，大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。此外，我们还应当注意，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”⑶博登海默在此谈的是普通法系（即英美法系）的情况，在普通法系，那些最为基本的道德原则已经被纳入法律体系之中。当然，法律毕竟不能完全等同于道德，它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点，他说：“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，指导法律政策的观念乃是功效与便利，而不是道德信念。”⑷因此，法律不能取代道德，道德也不能取代法律，它们均有独立的作用与价值，有着各自不同的逻辑基点：法律是强制，道德是信念；法律是基于对人性的不信任，而道德相信人性；法律只是为了防止最坏，而道德则是为了追求最佳状态。⑸两者的关系应该是互相补充，互相促进，而不是取此舍彼。也就是说，在社会发展的特定时期，法治原则上不能干涉和侵蚀道德的调整范围，道德自律领域往往是与法治无涉的。因此，企图将社会的各个领域甚至包括邻里关系在内的私人生活领域统统纳入法律的管辖范围，这种“致命的自大”何尝不是法治的悲哀？事实上，随着人类文明的进步，有一些道德规范被法律化，也有一些法律化的道德规范从法律领域中脱离出来，重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点，他说：“反过来看，一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为，则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。例如，在英国，成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外，而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国，已经制定了自杀未遂罪，美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。还需要指出的是，在美国的许多州，违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消，其结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。”⑹法律和道德的规范领域并不是绝对静止的，而是动态平衡，在一定条件下可以相互转化；对法律道德的考察应以历史，发展的眼光，符合特定时代的要求。
法治永远是有缺憾和局限的，法律并不具有绝对的普遍性，也不是一切社会问题都可以转化为法律问题。我们在享受法治带来的福祉同时，也应注意消失法治“话语霸权”所潜在的破坏性和灾难性，警惕过于张扬的法治观念对私欲自治性的吞噬。法治活动最重要的是尊重立法的规律和司法的个性，实现“有所为”和“有所不为”的合理兼容。

注释：
⑴刘思斯．对中国法律信仰缺失的思考[J] ．当代法学，2002，12．
⑵自然公正原则即：（1）任何人或团体不能作为自己案件的法官；（2）任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
⑶⑷⑹博登海默著，邓正来译．法理学：法律哲学和法律方法[M] ．北京：中国政法大学出版社．1999．376，378，379．
⑸袁红冰．道德法律化??中国人治的特征和儒学反人性的政治根源．贵州师范大学学报（社会科学版）[J] ，2003．1


谢飞 xie_fei0550@etang.com




交通部


交通行业内部审计工作规定
1996年3月6日，交通部

第一章 总 则
第一条 为了建立健全交通行业内部审计制度，加强内部审计工作，根据《中华人民共和国审计法》和《审计署关于内部审计工作的规定》，结合交通行业的实际情况，制定本规定。
第二条 交通行业内部审计是我国审计体系的重要组成部分，是交通主管部门和企事业单位实施内部监督，依法独立检查会计帐目及相关资产，监督财务收支真实、合法、效益的行为。
交通主管部门、国有企事业单位，以及法律、法规、规章规定的其他单位，依法实行内部审计制度，以加强内部监督，遵守国家财经法纪，促进廉政建设，维护单位合法权益，改善经营管理，提高经济效益。

第二章 机构和人员
第三条 下列单位应当设立独立的、与本单位其他职能部门同级的内部审计机构：
（一）双重领导港口；
（二）部属运输、港口、施工、工业企业；
（三）部属船检、救捞、科研、设计、院校等事业单位；
（四）部属长江、珠江航务管理局等事业单位；
（五）其他需要设立内部审计机构的单位。
部属海（水）监单位应根据工作需要，设立独立的、与其他职能部门同级的内部审计机构。
其他审计业务较少的单位，应设置与其他职能部门同级的专职内部审计人员。
各省、自治区、直辖市交通厅（局）应按当地的有关规定，设置相应的审计机构。
各交通企事业单位的所属单位的内部审计机构，由各单位确定。
各省、自治区、直辖市交通厅（局）所属单位及地、市、县级交通主管部门的内部审计机构的设置，由各交通厅（局）根据具体情况确定。
各级交通主管部门和企事业单位可根据需要，设立总审计师。
第四条 内部审计机构应配备与其承担的审计任务相适应的内部审计人员。
内部审计人员按干部管理权限的规定任免。内部审计机构的负责人和未设内部审计机构的专职审计人员的任免，应当事前征得上一级主管审计机构的同意。
内部审计人员应保持相对稳定。
第五条 内部审计人员应具备良好的政治素质，具有较高的审计、会计业务水平和必要的经济、工程技术专业知识。
内部审计人员应接受岗位培训。
第六条 内部审计人员的初级、中级专业技术职务资格的考试和聘任，按照国家有关规定执行。
部属单位内部审计人员的高级职称考评工作，由部统一组织进行。双重领导港口和各省、自治区、直辖市交通主管部门内部审计人员的高级职称考评工作，参照当地有关规定办理。
第七条 内部审计人员的外勤工作享受适当补贴，具体标准比照当地审计机关的有关规定执行。
第八条 内部审计人员应当依法审计、忠于职守、坚持原则、客观公正、廉洁奉公、保守秘密，不得滥用职权、徇私舞弊、泄露秘密、玩忽职守。
第九条 内部审计人员依法行使职权受法律保护，任何组织和个人不得打击报复。

第三章 职 责
第十条 内部审计机构在本部门、本单位主要负责人（厅长、局长、经理、院长等）的直接领导下，依照法律、法规和政策，以及本部门、本单位的规章制度，独立行使内部审计监督权，并报告工作。
第十一条 审计署驻交通部审计局负责领导部属单位和指导、监督全国交通行业的内部审计工作；地方交通主管部门的审计机构负责领导所属单位和指导、监督本地区交通内部审计工作；各单位内部审计机构负责领导所属单位的内部审计工作。
交通企事业单位的审计机构应服从上级主管部门或单位审计机构的业务领导，并报告工作。
交通主管部门的审计机构应接受上级交通主管部门审计机构的业务指导和监督，并报告工作。
交通主管部门和企事业单位的审计机构应当接受审计机关的业务指导和监督。
第十二条 交通主管部门和企事业单位的审计机构领导所属单位内部审计工作的主要职责是：
（一）按照法律、法规和本部门、本单位领导的要求，制定内部审计工作发展规划和规章制度。
（二）检查、督促所属单位按照国家有关规定建立健全内部审计机构，配备内部审计人员。
（三）下达年度审计工作计划，明确工作重点，提出具体工作要求。
（四）检查、督促内部审计机构和审计人员按照有关规定进行内部审计工作。
（五）按工作计划开展审计和审计调查。
（六）组织内部审计理论研究，培训内部审计人员。
（七）总结、交流、宣传内部审计工作经验，表彰内部审计先进单位和个人。
第十三条 交通主管部门的审计机构指导、监督本地区交通行业内部审计工作的主要职责是：
（一）按照法律、法规要求，制定内部审计工作发展规划和规章制度。
（二）指导、监督下级交通主管部门按照国家有关规定建立健全内部审计制度。
（三）提出年度审计工作要求。
（四）指导、监督内部审计机构和审计人员按照有关规定进行内部审计工作。
（五）组织行业性审计和审计调查。
（六）组织内部审计理论研究，培训内部审计人员。
（七）总结、交流、宣传内部审计工作经验，表彰内部审计先进单位和个人。
第十四条 内部审计机构对本部门、本单位及所属单位的下列事项进行审计和评审：
（一）财务计划或预算的执行和决算；
（二）财务收支及其有关的经济活动；
（三）经济效益；
（四）内部控制制度；
（五）交通专项资金（公路养路费、运输管理费、客货运附加费、车辆购置附加费、港口建设费、以港养港资金以及养老保险基金等）的征收、使用、管理及效益；
（六）建设项目的预（概）算、决算；
（七）经济责任；
（八）国家财经法规和部门、单位规章制度的执行；
（九）驻外机构或境外项目的经营管理与效益；
（十）审计机关、上级内部审计机构委托和本单位领导交办的其他审计事项。
第十五条 内部审计机构对本部门、本单位与境内外经济组织兴办合资、合作经营企业及合作项目等的合同执行情况，资金投入、财产经营状况及其效益，依照有关规定，进行内部审计监督。
第十六条 内部审计机构可以对本部门、本单位经济管理中的重要问题开展审计调查。
第十七条 内部审计机构应当向上级审计机构报送下列资料：
（一）内部审计工作发展规划、年度审计工作计划及工作总结；
（二）审计统计报表（含软盘数据）；
（三）审计意见书和审计决定，及重要的审计报告、审计调查报告；
（四）严重违反财经法规、严重损失浪费、贪污贿赂案件的专案审计报告；
（五）本部门、本单位内部审计工作规章制度；
（六）内部审计工作信息、经验材料；
（七）其他有关资料。
第十八条 内部审计机构应按有关规定，积极开展审计电算化工作。

第四章 权 限
第十九条 在审计管辖范围内，内部审计机构的主要权限是：
（一）要求本部门、本单位有关部门及所属单位，报送计划（包括财务、信贷、生产、基建等）、预算、决算和有关报表等资料。
（二）审核凭证、帐表、决算，检查资金和财产，检测财务会计软件，查阅有关文件和资料。
（三）对审计所涉及的有关事项进行调查，并索取有关文件和资料等证明材料。
（四）参加生产、经营、财务和经济管理等方面的有关会议，参与研究和制定有关的规章制度。
（五）参与经济合同签订、对外投资决策、产业结构调整、设备更新和技术改造等重要经济决策活动。
（六）对正在进行的严重违反财经法规和严重损失浪费的行为，经本部门、本单位负责人同意，作出封存有关帐册、资产等临时制止决定。
（七）对阻挠、妨碍审计工作及拒绝提供有关资料的，经本部门、本单位负责人批准，可以采取必要的临时措施，并提出追究有关人员责任的建议。
（八）提出改进管理、提高效益的建议和纠正、处理违反财经法规行为的意见。
（九）对违反财经法规的行为，按照有关规定进行处理；对严重违反财经法规和造成严重后果负有直接责任的人员，提出处理建议。
（十）对审计工作中的重大事项，可向上级审计机构直接反映。
第二十条 交通主管部门和企事业单位在本部门、本单位管理权限范围内，应授予内部审计机构经济处理、处罚的权限。

第五章 程 序
第二十一条 内部审计工作的主要程序是：
（一）根据上级部署和本部门、本单位的具体情况，拟订审计工作计划，报经本部门、本单位负责人批准后实施。
（二）实施审计前，应拟订审计方案，确定审计范围、内容、方式和时间，并通知被审计单位；被审计单位应积极配合与协助，并提供必要的工作条件。
（三）对审计事项，应取得证明材料，记入审计工作记录，写出审计工作底稿；审计工作记录应由相关人员签章认证。
（四）审计终结，提出审计报告，征求被审计单位的意见。
（五）根据审计报告和被审计单位的书面意见，拟出审计意见书和审计决定，连同审计报告和被审计单位的书面意见，一并报送本部门、本单位负责人审批。
（六）将经批准的审计意见书和审计决定送达被审计单位；被审计单位必须执行审计决定，并在规定的期限内以书面形式报告执行结果。
（七）被审计单位对审计意见书和审计决定如有异议，可向内部审计机构所在单位负责人提出，该负责人应当及时处理；在未作出新的决定之前，原审计意见书和审计决定仍然有效。
（八）对采纳审计意见和执行审计决定的情况，应进行检查；对主要项目，应进行后续审计。
第二十二条 内部审计机构对办理的审计事项，应建立审计档案，并按审计署和交通部关于档案管理的有关规定办理。
第二十三条 内部审计的工作成果，经测评后，可以作为审计机关、社会审计组织等工作的参考依据。

第六章 奖 惩
第二十四条 对审计工作成绩显著的内部审计机构，有突出贡献的审计人员，以及揭发、检举违反财经法规，保护国有财产的有功人员，本单位和上级审计机构应给予表彰和奖励。
第二十五条 内部审计人员泄露秘密、以权谋私、徇私舞弊等，可根据干部管理权限的规定，给予行政处分，情节严重构成犯罪的，可提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十六条 对违反本规定的单位和个人，由其主管部门或单位在法定职权范围内，根据情节轻重，给予行政处分、经济处罚，或者提请有关部门处理。

第七章 附 则
第二十七条 交通行业非国有经济组织开展内部审计工作，可参照本规定的有关条款执行。
第二十八条 各省、自治区、直辖市交通厅（局），部属及双重领导单位，可根据本规定制定实施办法，并报部备案。
第二十九条 本规定由交通部负责解释。
第三十条 本规定自发布之日起施行。1989年8月9日发布的《交通行业内部审计工作暂行规定》同时废止。