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竞业禁止约定的若干实务问题探讨/马宁

时间:2024-07-23 20:35:29 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9668
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竞业禁止约定的若干实务问题探讨
马宁 MWE China Law Offices

当前,用人单位对竞业禁止的运用已经越来越多,但根据笔者的工作实践,一些问题并没有很好的被理解,这势必会影响竞业禁止协议或条款的效力。本文结合有关法规对主要的几个问题做简要探讨。

一、 竞业禁止约束的主体范围。
一般来说,签订竞业禁止的人员多位用人单位的高级管理人员、高级技术人员,但实践中已经逐步突破了这一界限,有些用人单位尤其是外资企业甚至将竞业禁止协议的签订主体扩大到了所有雇员。笔者认为,根据目前法规,签订竞业禁止协议的人员是知悉用人单位商业秘密的人员。鉴于仲裁机构或法院对竞业禁止协议只是形式审查,是否确实知悉用人单位的商业秘密更应尊重当事人双方的意思自治,因此竞业禁止约束的主体范围可以拓展的更宽,但笔者仍建议用人单位根据雇员从事的岗位实际情况来评估,一些常见的不太可能被认为接触到用人单位商业秘密的人员如文员、前台等工种不宜签订此类协议,以免触发限制择业自由权的质疑。
二.竞业禁止协议的生效时间
目前法规并没有对竞业禁止的生效时间作出特别约定。一些人认为,支付补偿金是竞业禁止协议的生效条件,笔者不敢苟同。实际上,竞业禁止协议的义务在劳动合同关系终止后方开始履行,因此这和协议的生效是两码事。在无法律明文规定和当事人约定的情况下,竞业禁止协议在双方签字时即生效。
三.补偿费的认定
目前,一些用人单位为了减少竞业禁止补偿费的支付,规定竞业禁止补偿费的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为,这样做存在两个风险。首先,增加了法院/仲裁机关认定用人单位未履行支付补偿费的法律风险,除非单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项(如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长,且这种增长和劳动者履行工作无关);其次,这种预付款(如果有)也违背通常做法,补偿费实质是对劳动者就业权限制的一种补偿,在劳动关系存续期间,劳动者的就业权并未受到限制,单位提前支付给劳动者补偿金可能会触发劳动者的道德风险,使其在劳动关系结束后因已提前得到对价而不履行自己的义务。
出于财务考虑,企业可能会对补偿费作出分期支付(如按月)的安排,笔者认为这是值得推广的,亦是合法的。
目前对补偿费数额的充分性未形成统一的认识,各地做法差异较大。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定:竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的,补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定:企业与员工约定竞争限制的,在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。上海目前没有类似的规定,实践中做法和认识差异较大。
总之,目前法规(包括劳动合同法三稿)中仅对竞业禁止的期限、主体范围做了规定,将竞业禁止协议中的众多内容留给了当事人,这将给用人单位较大的自主权来贯彻自己的意志。用人单位应该利用好法规赋予的权利,来规范企业内部竞业禁止的管理制度。

作者联系方式:
Mob: 13817797199
E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn


上海市婚姻介绍机构管理办法

上海市人民政府


上海市人民政府令(第112号)

《上海市婚姻介绍机构管理办法》已经2001的12月24日市政府第118次常务会议通过,现予发布,自2002年3月1日起施行。

代市长 陈良宇
二○○一年十二月二十八日





上海市婚姻介绍机构管理办法

第一章 总则
第一条 (目的)
为了规范婚姻介绍机构的活动,保护征婚当事人和婚姻介绍机构的合法权益,根据本市实际,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的婚姻介绍机构,是指为征婚当事人提供婚姻介绍服务的中介组织。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内婚姻介绍机构的设立、服务及其管理活动。
报社、期刊社、广播电台、电视台等传播媒体(以下简称媒体)从事婚姻介绍服务活动,适用本办法的有关规定。
涉及外国人、华侨、香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民的婚姻介绍、咨询服务活动,根据国家和本市的有关规定办理。
第四条 (管理部门)
上海市民政局(以下简称市民政局)是本市婚姻介绍机构的行政主管部门,负责实施本办法。
区、县民政部门负责本辖区内婚姻介绍机构的管理工作,业务上受市民政局领导。
各级政府的有关部门应当按照各自职权,做好婚姻介绍机构的相关管理工作。
第五条 (行业协会)
依法成立的上海市婚姻介绍行业协会,按照其协会章程开展行业自律活动,并接受市民政局的指导,承办委托的事项。

第二章 设立及其管理

第六条 (设立条件)
申请设立婚姻介绍机构,应当具备下列条件:
(一)有固定的服务场所,场所的使用面积不少于50平方米;
(二)有必要的设备;
(三)负责人具有大专或者相当于大专以上文化程度;
(四)开办资金不低于10万元人民币。
第七条 (负责人的限制条件)
下列人员不得担任婚姻介绍机构的负责人:
(一)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪被判处有期徒刑以上刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年的;
(二)因诈骗罪、强制猥亵、侮辱妇女罪被判处有期徒刑以上刑罚,执行期满未逾5年的。
第八条 (申请材料)
申请设立婚姻介绍机构的,应当提交下列材料:
(一)设立申请书;
(二)章程草案;
(三)验资证明;
(四)房屋所有权证书或者房屋租赁合同登记备案证明;
(五)负责人的相关证明。
第九条 (申请和审批)
需设立婚姻介绍机构的,应当向市民政局提出申请。
市民政局应当自收到申请材料之日起15日内作出审批决定。予以批准的,颁发《婚姻介绍机构服务许可证》(以下简称许可证);不予批准的,书面告知申请人,并说明理由。
第十条 (婚姻介绍机构的登记)
工会、共青团、妇联、残联等社会团体举办的婚姻介绍机构,应当自取得许可证之日起30日内,依法办理民办非企业单位登记,领取登记证书后,方可从事婚姻介绍服务活动。
非社会团体举办的婚姻介绍机构,应当自取得许可证之日起30日内,到工商行政部门办理登记注册手续,领取营业执照后,方可从事婚姻介绍服务活动。
第十一条 (分支机构的条件和审批)
经工商行政部门登记注册的婚姻介绍机构需设立分支机构的,应当具备下列条件:
(一)有固定的服务场所,场所的使用面积不少于30平方米;
(二)有必要的设备;
(三)从业人员不少于3名;
(四)从事经营业务活动连续两年未受过行政处罚。
申请设立分支机构的,应当按照本办法第九条、第十条第二款的规定办理手续。
第十二条 (服务点备案)
经民办非企业单位登记的婚姻介绍机构设立服务点的,应当向市民政局备案。
第十三条 (变更、终止)
婚姻介绍机构及其分支机构改变机构设立所在地、法定代表人或者主要负责人的,应当向市民政局办理变更手续,并向原登记的工商行政部门或者民办非企业单位登记管理机关办理变更登记手续。
婚姻介绍机构及其分支机构终止服务活动的,应当向市民政局办理注销手续,并向原登记的工商行政部门或者民办非企业单位登记管理机关办理注销登记手续。
第十四条 (网站或者网页的备案)
婚姻介绍机构在互联网上设立网站或者网页,应当根据国家有关规定办理手续,并向市民政局备案。
第十五条 (年检)
市民政局应当对婚姻介绍机构进行年检。年检应当与工商行政部门同时进行。
逾期未年检或者年检不合格的,不得继续从事婚姻介绍服务活动。
第十六条 (媒体的登记)
媒体从事婚姻介绍服务活动的,应当以法人的名义向市民政局登记。
未向市民政局登记的媒体,不得从事婚姻介绍服务活动。

第三章 服务规范

第十七条 (明示制度)
婚姻介绍机构应当在服务场所的醒目位置放置许可证,明示服务项目,公开收费价格。
第十八条 (证明的提供)
征婚当事人到婚姻介绍机构或者媒体登记征婚时,应当提供本人身份、职业、学历等证明;征婚当事人有婚姻史的,还应当提供离婚或者丧偶证明。
婚姻介绍机构或者媒体对征婚当事人提供的证明有疑义的,应当进行核实。
婚姻介绍机构或者媒体发现征婚当事人提供虚假证明的,应当拒绝接受和发布征婚信息。
第十九条 (婚姻介绍服务合同)
婚姻介绍机构或者媒体与征婚当事人签订书面婚姻介绍服务合同的,应当明确下列内容:
(一)服务项目、形式及次数;
(二)服务期限;
(三)服务收费标准;
(四)合同终止时征婚信息资料的处理方式;
(五)违约责任及其他需要约定的事项。
禁止从事欺诈性婚姻介绍服务活动。
第二十条 (征婚信息的公布与留存)
婚姻介绍机构或者媒体应当按照婚姻介绍服务合同的约定,如实公开征婚当事人的信息资料。
婚姻介绍机构或者媒体应当将征婚当事人信息资料在婚姻介绍服务期限内备份并留存。
第二十一条 (隐私权保护)
婚姻介绍机构或者媒体应当保护征婚当事人的隐私权。未经征婚当事人同意,不得将征婚当事人的信息资料用于征婚以外的事项。
第二十二条 (服务记录)
婚姻介绍机构或者媒体在提供服务过程中,应当做好服务活动的记录。
第二十三条 (征婚广告)
婚姻介绍机构在媒体刊登或者播放征婚广告,应当以自己的名义发布。禁止冒用其他单位的名义发布征婚广告。
征婚广告不得含有虚假内容。
第二十四条 (服务价格)
办理民办非企业单位登记的婚姻介绍机构,应当按照市民政局与市物价部门共同制定的政府指导价收费。

第四章 争议解决与法律责任

第二十五条 (争议解决途径)
征婚当事人因婚姻介绍机构或者媒体的中介行为产生争议时,可以通过下列途径寻求解决:
(一)与婚姻介绍机构协商;
(二)向婚姻介绍行业协会投诉;
(三)请求消费者协会调解;
(四)向人民法院提起诉讼。
婚姻介绍行业协会接受投诉后,应当及时处理,并将投诉及处理的情况告知市民政局。
第二十六条 (行政处罚)
有下列行为之一的,由民政部门责令改正,予以警告,并可对经营性行为处以1000元以上30000元以下的罚款;对非经营性行为处以100元以上1000元以下的罚款:
(一)无许可证从事婚姻介绍服务活动的;
(二)经工商登记注册的婚姻介绍机构未经许可设立分支机构的;
(三)经民办非企业单位登记的婚姻介绍机构设立服务点未向市民政局备案,经责令限期改正,逾期仍未备案的;
(四)婚姻介绍机构改变机构设立地、法定代表人或者主要负责人未办理变更手续的;
(五)婚姻介绍机构逾期未办理年检或者年检不合格,继续从事婚姻介绍服务活动的;
(六)媒体未向市民政局登记,经责令改正后,仍未登记而继续从事婚姻介绍服务活动的;
(七)明知征婚当事人提供的证明虚假,而予以发布的;
(八)从事欺诈性婚姻介绍服务活动的;
(九)未将征婚当事人信息资料在婚姻介绍服务期限内备份并留存的;
(十)未经征婚当事人同意,将征婚当事人的信息资料用于其他事项的;
(十一)在提供服务过程中,未作服务活动记录的。
第二十七条 (违反征婚广告规定的处理)
有下列行为之一的,由民政部门移送工商行政部门依法予以处理:
(一)婚姻介绍机构在媒体刊登或者播放的征婚广告,冒用其他单位名义发布的;
(二)征婚广告含有虚假内容的。

第五章 附则

第二十八条 (施行日期)
本办法自2002年3月1日起施行。


                    简析隐私权

                北安市人民法院 刘成江

一、隐私权的概念和内容
    隐私权隐私权作为一种基本人格权,是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权,而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活,对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。它包括个人信息的安宁权,个人生活情报保密权,个人通讯秘密权,个人隐私利用权。做为公民的一项人格权,隐私权在性质上是绝对权,其核心内容是对自己的隐私依照自己的意志进行支配,其他任何人都负有不得侵害的义务。目前我国在人格权保护上,其制定的法律较为完善,但仍然没有形成价值趋向明确的体系。
二、隐私权的基本权利
    1.隐私隐瞒权。隐私瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒,不为人所知的权利。
    2.隐私利用权。分民对于自己的隐私,不仅仅享有消极的隐瞒权,还享有能动的利用权。隐私利用权是指公民对于自己的个人资讯进行积极利用,以满足自己精神、物质等方面需要的权利。
    3.隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性,在受到非法侵害时可以寻求司法保护的权利。
    4.隐私支配权。隐私支配权是指公民对于自己的隐私有权按照自己的意愿进行支配。
三、隐私权与国际人权法保护
    从国际法的角度来看,隐私权保护通常被认为是国际人权法的范围。人权是一个人作为人所享有或应享有的基本权利。时至今日,人权的保护已全面进入了国际法领域,国际社会制定了一系列有关的国际人权法律文件,其中涉及隐私权的国际法文件成为保护隐私权的重要法律渊源。这些国际法文件确立的隐私权保护的法律标准得到大多数国家和国际组织的认同,有些已付诸实施。
    1.全球性多边条约的有关规定
    (1)《世界人权宣言》第十二条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉,他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干涉和攻击。”这一条文是公民隐私权法律保护的最重要的国际法渊源。该条文采用了列举式立法方式,其中涉及公民的私生活、家庭、住宅和通信等内容是隐私权的主要组成部分。目前,宣言确立的原则不断被其他国际人权文件以及国内法所采纳,这些原则可被看作是国际习惯法的一部分。
    (2)《公民权利和政治权利国际公约》包括序言和6编53条,其中第三编第十七条规定:“一、任何人之私生活、家庭、住宅或通信不得无理或非法侵扰,其名誉及信用亦不得非法破坏。二、对于此种侵扰或破坏,人人有受法律保护之权利。”这一条的规定与上述宣言第十二条的规定基本是相同的,它从国际人权法的角度重申了公民隐私权保护的重要性。
    2.区域性多边条约的有关规定
    (1)《欧洲人权公约》第八条规定:“一、人人有权使他的私人和家庭生活、他的家庭和通信受到尊重。二、公共机关不得干预上述权利的行使,但是依照法律的干预以及在民主国家中为了国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益,为了防止混乱或犯罪,为了保护健康或道德,或为了保护他人的权利与自由,有必要进行干预者,不在此限。”根据公约,公民隐私权在欧洲应得到有效保护,除非在某些合法的条件下,一般不得任意干预、限制和剥夺。
    (2)《美洲人权公约》第十一条规定:“一、人人都有权使自己的荣誉受到尊重,自己的尊严受到承认。二、不得对任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正当的干涉,或者对其荣誉或名誉进行非法攻击。三、人人都有权受到法律的保护,不受上述干涉或攻击。”由此可见,隐私权的保护也是美洲国家承认的义务,其保护范围与联合国人权公约的有关规定是基本相同的。