从一案看雇佣合同与承揽合同之区分

宋飞


一、案情：
根据李某申请，区劳动保障局作出《工伤认定书》，其内容大致如下：“2003年8月15日，大富豪酒店聘用李某在该店做临时工。同年12月17日，李某在楼上往油罐里加油时，不慎从上滑下来，造成左股骨上殿粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折。根据法律法规，李某属在工作时受伤，因此，区劳动保障局认定李某为工伤。”对此，酒店不服，认为李某是医七一商场维修服务人员的名义到本酒店承揽电器维修服务工作，本酒店从照顾关系出发，才同意让其到本酒店从事电器维修工作。出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油，不慎从油罐顶上滑下，造成重伤，应后果自负，酒店不承担工伤保险责任。遂诉至法院，请求撤销该工伤认定。
二、试比较2005年司法考试卷三多项选择第62题：
62．甲公司经营空调买卖业务，并负责售后免费为客户安装。乙为专门从事空调安装服务的个体户。甲公司因安装人员不足，临时叫乙自备工具为其客户丙安装空调，并约定了报酬。乙在安装中因操作不慎坠楼身亡。下列哪些说法是正确的？
A．甲公司和乙之间是临时雇佣合同法律关系
B．甲公司和乙之间是承揽合同法律关系
C．甲公司应承担适当赔偿责任
D．甲公司不应承担赔偿责任
评价：上下两个案情看上去很有相似之处，只不过2005年司法考试卷三多项选择第62题所述的这种情形属于承揽合同法律关系，甲公司不应承担赔偿责任。而李某案的情况则恰恰相反。由此可见司法考试的试题多来源于日常生活！下面我们主要结合李某案来谈谈这其中的微妙之处。
三、对李某受伤案的分析：
1．如劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。所谓雇佣合同，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣合同具有以下两个显著特征：1）以完成一定的劳动为标的，至于工作成果则不是合同的标的；2）雇员的工作不具有独立性。他一般以雇主的设备、技术为依托而工作，受雇主的指挥管理。李某受伤案中，根据劳动保障局提供的李某自述，自己2003年8月14日本来在外地玩，后来酒店老板来电话，请他回去接酒店电器维修的活，每月600元，试用期一个月发300元。李某答应后就回去找酒店，到出事时已经为酒店干了3个月。而且油罐里的废油也是老板自己买的，加油也是在老板的授意下进行的一项工作。自己灌油时，酒店人员还帮他扶椅子。综上，如果劳动保障局的说法成立，李某与酒店之间就构成雇佣合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”结合本案，酒店也就得为李某承担工伤保险责任。
2．如酒店的说法成立，李某与酒店之间就构成承揽合同关系。按照《中华人民共和国合同法》第251条的规定，承揽合同“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽合同具有以下几个特征：1）以完成一定的工作，交付工作成果为标的；2）标的物具有特定的性质，以满足定作人的特殊需要；3）承揽人工作具有独立性。承揽人应以自己的设备、技术和劳力亲自完成约定的工作，不受定作人的指挥管理。本案中，酒店称“出事那天，李某按要求对酒店输油泵进行维修后，未经本酒店任何人指派和同意，擅自违反操作规程和安全管理规定，给本酒店楼上的油罐加油”，李某在自述中也提到为酒店输油泵维修时使用的是自带工具、自行维修。如果酒店的说法成立，李某加油的行为就不受定作人的指挥管理，具有独立作业的特点，那么李某与酒店之间就构成承揽合同关系。根据承揽合同的风险承担规则，承揽人因意外事故或自身过错，造成人身伤亡时，无权要求定作人承担损失，须独自承担责任。结合本案，李某就得自认倒霉了。
四、结论：结合本案，比较雇佣合同与承揽合同的区别。从上面的材料我们不难看出，雇佣合同与承揽合同的最大区别就在风险承担上。在法庭上受害方只有主张劳务合同成立而不主张承揽合同成立，才有可能获得意外伤害赔偿。

参考文献：
1、法律考试中心编，《2006年国家司法考试应试指导 历年试题汇编及答案解析》（修订版），法律出版社2005年11月第一版
2、某区2004年行政复议案卷


作者简介：宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院，现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市人民政府关于印发《南宁市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的通知



各县、区人民政府，市政府各部门，各管委会，市级各双管单位，市直各事业、企业单位：

　　《南宁市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》已经市人民政府工作会议审议通过，现印发给你们，请遵照实施。



　　二〇一二年二月十日



　　南宁市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法

　　第一章　总　则

　　第一条　为规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）等有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条　为了公共利益的需要，征收本市市辖区范围内国有土地上单位、个人的房屋，以及对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）的补偿，适用本办法。

　　第三条　市级以上发展改革部门审批、备案、核准的项目（以下简称市级项目）和跨城区、开发区的项目以及五象新区、开发区项目，由市人民政府负责房屋征收与补偿工作。

　　城区发展改革部门审批、备案、核准的项目（以下简称城区项目），由城区人民政府负责房屋征收与补偿工作。

　　第四条　市城乡建设行政主管部门是本市国有土地上房屋征收部门（以下简称市房屋征收部门），负责组织实施市级项目和跨城区、开发区项目及五象新区项目的房屋征收与补偿工作，并对城区、开发区的房屋征收工作进行监督、检查、指导。

　　市国有土地房屋征收补偿办公室（以下简称市房屋征收办）负责市级项目和跨城区、开发区项目及五象新区项目的房屋征收日常管理工作，协助市房屋征收部门对城区、开发区的房屋征收工作进行监督、检查、指导。

　　开发区管委会对其审批、备案、核准的项目，履行房屋征收部门职责。

　　城区确定的房屋征收部门负责组织实施本辖区审批、备案、核准的项目的房屋征收与补偿工作。

　　市发展改革、财政、国土、规划、房产、监察、信访、城管、文物、公安、司法、工商、税务、民政等部门，应当按照各自职责，配合做好国有土地上房屋征收与补偿工作。

　　第五条　房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。

　　第六条　按照属地管理的原则，市房屋征收部门可以委托项目所在地城区人民政府、开发区管委会及其他单位具体承担市级项目和跨城区、开发区项目以及五象新区项目房屋征收与补偿的具体工作。

　　第七条　市房屋征收部门应当建立房屋征收人力资源库和信用档案，并组织对全市房屋征收部门、房屋征收实施单位、房地产价格评估机构从事房屋征收工作的人员进行业务培训。

　　第二章　征收决定

　　第八条　房屋征收部门应当根据国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划以及本市城市建设项目投资计划，会同发展改革、规划、国土、房产、财政等部门拟定房屋征收计划，报同级人民政府审批。

　　发展改革部门应当将保障性安居工程建设、旧城区改建纳入国民经济和社会发展年度计划。

　　第九条　列入征收计划的项目，项目业主或者项目意向单位应当向房屋征收部门提交发展改革部门出具的建设项目审批、备案、核准文件或者符合产业政策的证明，规划部门出具的建设项目符合城市总体规划的证明和规划蓝线图，国土部门出具的建设项目用地符合土地利用总体规划的证明，以及房屋征收补偿初步方案等相关材料，申请实施房屋征收。

　　房屋征收部门应当及时进行审查，对符合规定的，启动房屋征收程序。

　　房屋征收部门可以根据项目实际情况分期实施房屋征收。

　　第十条　房屋征收部门应当根据规划部门出具的规划手续确定房屋征收范围。

　　第十一条　房屋征收范围确定后，房屋征收部门应当在征收范围内予以公告，并告知被征收人权利和义务。

　　房屋征收公告发布后，单位和个人不得在房屋征收范围内实施下列行为，违反规定实施的，房屋征收时不予增加补偿，仍按原房屋状况和使用性质进行征收补偿。

　　（一）新建、改建、扩建房屋；

　　（二）改变房屋用途；

　　（三）房屋所有权登记和抵押权登记；

　　（四）办理工商、税务登记等不当增加补偿费的行为。

　　房屋征收部门应当就前款所列事项，以书面形式通知发展改革、规划、国土、房产、工商、税务等部门暂停办理相关手续。

　　第十二条　房屋征收部门应当组织对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况进行调查登记，并将调查结果在征收范围内公布。

　　第十三条　房屋征收部门在组织调查登记时，可以委托具有相应资质的房地产价格评估机构对征收范围内的房屋进行分类评估。

　　第十四条　房屋征收部门组织调查登记时，被征收人应当予以配合，房屋所在地街道办事处和社区居委会应当予以协助。对于配合调查登记的，房屋征收部门可以给予适当奖励。

　　第十五条　被征收房屋的使用性质和建筑面积一般以不动产登记簿为准。对房屋使用性质或者建筑面积有异议的，由当事人向房产部门提出书面申请，房产部门应当在收到申请5个工作日内作出书面认定。

　　第十六条　房屋情况调查中发现征收范围内存在未经登记的建筑的，由城区人民政府、开发区管委会组织规划、国土、房产、建设、城市管理综合行政执法等相关部门依法对征收范围内未经登记的房屋进行调查认定，对违法建筑应当及时予以处理。

　　第十七条　房屋征收部门根据调查结果拟定房屋征收补偿方案报同级人民政府组织有关部门进行论证。

　　房屋征收补偿方案应当包括征收范围、补偿方式、产权调换房屋、临时安置用房地点、补偿安置标准、签约期限等内容。

　　城区项目的房屋征收补偿方案应当报市房屋征收部门备案。

　　第十八条　房屋征收补偿方案在房屋征收范围内公布，征求公众意见，征求意见期限不得少于30日。被征收人对房屋征收补偿方案有异议的，应当持本人有效身份证明和房屋权属证明在征求意见期限内向房屋征收部门提交书面意见。

　　第十九条　因旧城区改建需要征收房屋，1/2以上被征收户（不包含1/2,以房屋所有权证计，房屋共有的计为一户，下同）对房屋征收补偿方案提出异议的，由市人民政府组织被征收人和公众代表举行听证会，对房屋征收补偿方案进行听证，并根据听证会情况修改房屋征收补偿方案。

　　第二十条　作出房屋征收决定前，财政部门、项目业主或相关单位应确保征收补偿资金足额到位、专户存储。

　　第二十一条　房屋征收范围确定并公布后，项目所在地城区人民政府、开发区管委会应当及时组织开展征收项目的社会稳定风险评估，并形成房屋征收社会稳定风险评估报告供政府决策。

　　第二十二条　市级项目和跨城区、开发区项目及五象新区、开发区项目的房屋征收决定由市人民政府作出，城区项目房屋征收决定由城区人民政府作出。

　　房屋征收决定涉及被征收人数量在300户（含300户）以上的，应当经政府常务会议讨论决定。

　　第二十三条　房屋征收决定作出后应当及时公告。公告应当载明房屋征收补偿方案、房屋征收实施单位和行政复议、行政诉讼权利等事项。

　　房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

　　第三章　征收补偿

　　第二十四条　被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构评估确定。

　　第二十五条　房地产价格评估机构的选取由被征收人协商选定，协商不成的，可通过投票、摇号、抽签等方式确定。

　　同一征收范围内的房屋征收评估工作，原则上由一家房地产价格评估机构承担。

　　第二十六条　被征收人或房屋征收部门对评估报告有异议的，应当自收到评估报告之日起10日内向房地产价格评估机构申请复核评估。逾期不申请复核评估的，按评估报告确定被征收房屋价值。

　　被征收人或者房屋征收部门对复核结果有异议的，应当自收到复核结果之日起10日内向市房地产价格评估专家委员会申请鉴定。逾期不申请鉴定的，按复核结果确定被征收房屋价值。

　　第二十七条　符合购买拆迁安置小区房屋或者其它住房保障条件的，可按我市相关规定购买拆迁安置小区房屋或者享受其他住房保障待遇。

　　第二十八条　征收住宅房屋，被征收人选择货币补偿并在征收决定确定的签约期限内签约，且放弃购买拆迁安置小区房屋资格的，可以按照本办法第二十四、二十六条确定的被征收房屋价值给予增加20%的货币补偿。

　　选择货币补偿的被征收人购买房屋不受住房限购政策的限制。

　　第二十九条　征收住宅房屋时选择产权调换的，房屋征收部门提供用于产权调换的安置房屋，按照套内面积1:1调换。安置房屋套内面积超出被征收房屋套内面积的部分应结算差价，超出的面积在10平方米以内（含10平方米）的部分，按照征收决定公布时本市上一年度经济适用房最低价结算差价；超出的面积在10平方米以上的部分，按照交房时房产部门近期公布的同地段类似商品房平均价格结算差价。

　　对被征收房屋的公摊面积按照1:1调换，安置房屋公摊面积与被征收房屋公摊面积差额部分不结算差价。

　　房屋征收部门提供用于产权调换的安置房屋建筑面积不足被征收房屋建筑面积或者安置房屋套内面积不足被征收房屋套内面积的，不足部分按照被征收房屋价值标准或安置房屋销售价格，按就高原则给予被征收人货币补偿。

　　第三十条　用于产权调换的安置房屋原则上在拆迁安置小区安排。被征收房屋为完全产权，而拆迁安置小区房屋为不完全产权的，房屋征收部门应按照相关规定缴纳费用，房产部门按完全产权房屋给予办理产权手续，相关部门给予配合。

　　第三十一条　被征收人自行选择地点安置的，应按规定结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。

　　第三十二条　2004年1月1日前自行将已取得房屋所有权证的住宅房屋改变为经营性用房，具有工商营业手续和税务登记手续且正在作为经营性用房使用的，按该项目相应经营性用房分类评估价格的70%给予补偿；缺税务登记手续的，按60%给予补偿。

　　2004年1月1日后至房屋征收公告发布前自行将已取得房屋所有权证的住宅房屋改变为经营性用房的，具有工商营业手续和税务登记手续且正在作为经营性用房使用的，按相应经营性用房补偿标准一次性支付3个月的停产停业费，对被征收房屋仍按住宅标准给予补偿。

　　属划拨土地的，须按规定扣除土地使用权收益或相当于土地使用权收益的价款。

　　第三十三条　产权性质为非住宅房屋的价值，由评估机构结合土地使用权性质、土地类别、用途、取得方式和使用年限以及客观收益对价值的影响等评估确定。

　　第三十四条　房屋征收的补助和奖励及特困户的安置等按南宁市现有规定的范围和标准执行。自治区、南宁市另有规定的，按相关规定执行。

　　第三十五条　在签约期限内未达成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请同级人民政府作出补偿决定，并在征收范围内予以公告。

　　被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

　　第三十六条　被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁，经协调仍拒绝搬迁的，由房屋征收部门提请作出征收补偿决定的同级人民政府申请法院强制执行。

　　强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点、面积等材料。

　　第三十七条　房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。

　　审计机关应当加强对征收补偿资金管理和使用情况的监督，并公布审计结果。

　　第四章　附 则

　　第三十八条　市辖县涉及国有土地上房屋征收与补偿的活动参照本办法执行。

　　第三十九条　本办法自颁布之日起施行。本办法实施前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。