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同时履行抗辩权在司法实践中的界定/郭辉

时间:2024-07-24 05:26:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9067
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同时履行抗辩权在司法实践中的界定

郭辉


  首先分析 同时履行抗辩权与留置权,留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处,但二者仍是有大大的不同:a、产生的条件不同;同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性,而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系,当债务人不履行债务时,可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权,即留置权人具有直接支配留置财产的权利,在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿;同时履行抗辩权虽然也具有担保,但其属于抗辩权,是为对抗相对人行使请求权的权利,只有合同的另一方当事人提出请求时权利时,才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行;同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益,以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下,留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象,例如合同法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时,承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权,又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下,若当事人在合同中有约定排除法定留置权时,承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。
  另一方面我们分析 一方违约与双方违约的情形,根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为,因此并不构成违约,其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时,当事人可以解除合同,此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权,亦可以直接解除合同;在一方迟延履行构成根本违约的情况下,如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权,亦不行使合同解除权,则构成双方违约。总之,同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权,其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下,其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时,他自己也必须履行义务,否则另一方有权拒绝,且拒绝行为并不构成违约。

南阳市人民政府办公室关于转发南阳市退役士兵职业技能培训实施办法的通知

河南省南阳市人民政府办公室


南阳市人民政府办公室关于转发南阳市退役士兵职业技能培训实施办法的通知

宛政办〔2010〕174号


各县市区人民政府,市人民政府有关部门:

  市民政局、市财政局、市人力资源和社会保障局制定的《南阳市退役士兵职业技能培训实施办法》已经市人民政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

  二○一○年十一月三日

  南阳市退役士兵职业技能培训实施办法

  市民政局 市财政局 市人力资源和社会保障局

  第一条 为深化我市退役士兵安置工作改革,切实做好退役士兵职业技能培训,促进就业,依照国务院《关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知》(国发〔2005〕23号)、省政府《关于进一步加强就业再就业工作的若干意见》(豫政〔2006〕8号)和省政府办公厅《关于扶持城镇退役士兵自谋职业优惠政策实施意见》(豫政办〔2004〕120号)的有关规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称的退役士兵是指在中国人民解放军和中国人民武装警察部队服现役期满或因其他原因按《退役义务兵安置条例》规定提前退伍的和服现役期满本期规定年限或因其他原因按《中国人民解放军士官退出现役安置暂行办法》规定提前退役的人员。

  第三条 城镇自谋职业退役士兵是指符合国家规定的安排工作条件,自己不要求安排工作,写出自谋职业申请书,与当地安置部门签订自谋职业协议且自愿领取《城镇退役士兵自谋职业证》的退役士兵。

  第四条 选择自谋职业的城镇退役士兵,除领取政府发给的自谋职业一次性补助金和享受扶持就业的相关优惠政策外,还可享受政府提供的一次职业技能培训和技能鉴定补贴;其他退役士兵参加职业技能培训和技能鉴定享受再就业人员同样的政策。退役士兵参加职业技能培训以自愿为原则,不愿参加培训鉴定的,仍按现行安置政策执行。

  第五条 退役士兵职业技能培训要坚持学以致用的原则,切实与社会职业技能需要相结合,提高针对性,防止盲目性。已安置工作单位的退役士兵参加职业技能培训,要有工作单位提供的所需职业技能证明;属自谋职业的,要有个人提供的职业技能培训申请。培训前民政部门要根据以上原则认真编制培训计划,抄送财政、人力资源和社会保障部门备案,共同做好培训工作。

  第六条 退役士兵定点培训机构由民政部门在人力资源和社会保障部门认可、具有培训资质的培训机构中依照相关规定予以确定,颁发《退役士兵职业培训定点机构》匾牌。

  第七条 退役士兵培训的专业以《河南省发展计划委员会、河南省财政厅、河南省劳动和社会保障厅关于规范调整河南省职业技能培训鉴定(考核)等收费标准的通知》(豫收费〔2003〕2305号)划分的A、B、C三类为依据。培训时间大致在3至6个月之间,最长不超过12个月。A类专业培训周期不得低于3个月450个学时;B类和C类专业培训时间不得低于2个月300个学时。

  第八条 退役士兵参加培训时,财政部门按照培训专业的不同给培训机构以培训补贴。培训补贴和技能鉴定补贴标准按再就业人员的补贴标准执行。退役士兵参加再就业人员培训班的,其培训经费支出按(豫财办社〔2008〕231号)文件执行;参加其他形式自谋职业退役士兵职业技能培训的经费支出,从退役士兵培训经费中列支。

  第九条 退役士兵职业技能培训坚持以下原则:

  (一)属地培训。退役士兵参加培训时以户籍所在地为准,属县市区的,由户籍所在县市区的民政、人力资源和社会保障部门组织培训,培训的专业种类满足不了退役士兵要求的,可向市退役士兵培训就业服务中心介绍,由市退役士兵培训就业服务中心委托相关机构培训,所需费用由县市区负担。

  (二)初级培训。退役士兵职业技能培训坚持以初级培训为主;初级培训结束后参加中高级培训的,所需费用由退役士兵个人自理;直接进入中高级职业培训和学历培训的,培训和技能鉴定费按初级培训标准对培训机构给予补贴,不足部分由退役士兵个人自理。

  (三)资格培训。退役士兵职业技能培训工作坚持以职业资格培训为主,以学历培训为辅。

  (四)一次培训。退役士兵只能享受一次政府提供的免费或补贴培训,培训结束未拿到职业资格证书的,不再为培训对象进行复训,本人要求复训或职业技能鉴定的,费用自理。退役士兵参训20天后,不准退出培训,自己强行退出培训的,则视为已享受过培训。

  第十条 退役士兵职业技能培训费和技能鉴定费分别按以下办法结算:

  (一)培训费的结算。培训合格率达到90%以上(含90%)的,培训费由财政部门先按参加培训人数总培训费的70%拨付,待创业和就业率达到70%(含70%)以上后,再补足差额部分;创业和就业率达不到70%的,则按创业和就业人数的相应专业补足差额部分。

  (二)技能鉴定费的结算按实际参加技能鉴定的人数一次性结算。

  第十一条 各相关部门在退役士兵职业技能培训中的职责如下:

  (一)民政部门职责

  1、负责退役士兵职业技能培训的统筹协调组织工作。积极宣传退役士兵参加职业技能培训的有关政策,引导退役士兵转变就业观念,动员退役士兵积极参加职业技能培训。

  2、根据每年退役士兵入户和自谋职业报名情况,及时向财政部门提交培训人数和培训专业种类。

  3、组织退役士兵参训报名、专业分类、向学校分配、下达培训通知、协助培训机构组织培训对象的报到、培训监督等工作。

  4、负责建立和管理退役士兵人才信息库和信息网站,拓宽退役士兵与用人单位的沟通渠道,为退役士兵提供就业信息咨询和就业服务。

  5、监督检查培训机构的培训情况。

  (二)人力资源和社会保障部门职责

  1、做好定点培训机构的管理工作。

  2、指导定点培训机构根据退役士兵培训的工种类别,精心编制培训方案、教学大纲和教学计划,科学设置培训课程,提高培训质量。

  3、组织技能鉴定机构对参训退役士兵进行职业资格技能鉴定,按照国家有关规定颁发相应的职业资格证。

  (三)财政部门职责

  1、负责在每批退役士兵培训完毕后按规定的标准结算培训经费和技能鉴定经费。

  2、会同民政、人力资源和保障部门加强对培训资金的监督管理,确保培训资金按规定用途使用。

  (四)定点培训机构职责

  1、定点培训机构要按照民政部门分配人数及专业合理分班或接收插班学员。

  2、负责培训对象的报到、编班、学习、生活、政治思想教育和日常管理,确保按期完成学业。

  3、以国家职业标准为依据,合理安排培训内容,设置培训课程,按照规定的时间、课时授课,确保培训质量。

  4、对职业技能培训合格人员按规定颁发《职业培训合格证书》。认真组织在校培训的退役士兵参加职业技能鉴定考核,取得相应的国家职业资格后向参训对象发放《职业资格证书》。

  5、结合培训专业,优先推荐退役士兵就业。

  第十二条 培训报名方法及程序

  (一)凡要求参加培训的退役士兵在退役当年6月底前,向安置地民政部门提出参加培训申请,填写参加培训表格,办理申请培训相关手续。

  (二)民政部门按规定认真审核退役士兵的报名资格,在报名期满后,汇总确定报名人数及所学专业类别,根据专业类别向定点培训机构分配学员。一般在每年的7月份开始培训。退役士兵超过报名期限的参加次年培训。

  第十三条 退役士兵申请报名培训需提供的资料

  (一)退伍证原件及复印件;

  (二)身份证原件及复印件;

  (三)填写《退役士兵参加职业技能培训申请审批表》;

  (四)城镇退役士兵自谋职业的,除携带上述证件外还需携带《城镇退役士兵自谋职业证》。

  第十四条 就业指导

  市退役士兵培训就业服务中心在其网站上为退役士兵提供就业信息服务。各级民政、人力资源和社会保障部门要充分发挥公益性职业介绍机构、劳动力市场、人才市场的作用,及时收集和提供用工信息,为退役士兵就业提供帮助,推荐更多的退役士兵就业。

  第十五条 农村退役士兵的培训工作可根据具体情况逐步展开。

  第十六条 本办法自印发之日起施行。



吉林省森林病虫鼠害防治实施办法

吉林省人民政府


吉林省森林病虫鼠害防治实施办法
 

(1992年5月11日 吉林省人民政府令第59号)



第一章 总则





  第一条 为加强森林病虫鼠害防治工作,保护森林资源,促进林业发展,维护自然生态平衡,根据国务院《森林病虫害防治条例》及有关规定,结合我省实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称森林病虫鼠害防治,是指对森林、林木、林木种苗、新植幼树及木材的病、虫、鼠害的预防和除治。
  凡在我省境内从事林业生产经营活动的单位和个人,均须遵守本办法。


  第三条 森林病虫鼠害的防治实行“预防为主,综合治理”方针,坚持以营林预防措施为基础,生物御灾为主导,化学除治为急救手段,实行防、治、管综合治理。


  第四条 地方各级人民政府应当制定相应的措施和制度,加强对森林病虫鼠害防治工作的领导,层层落实责任,建立森林病虫鼠害防治目标管理考评制度。


  第五条 县级以上各级人民政府的林业主管部门和国营林业局、森林经营局为本行政区域和经营区域内的森林病虫鼠害防治工作的主管部门,其所属的森林病虫防治检疫站负责森林病虫鼠害防治的具体组织工作。
  各乡(镇)林业工作站负责组织和指导本乡(镇)的森林病虫鼠害防治工作。
  森林经营单位应确定专职或兼职人员承担森林病虫鼠害防治的具体工作。


  第六条 森林病虫鼠害防治建立“谁经营,谁防治”的责任制度。各国营林业局、森林经营局、国营林场、国营苗圃等森林经营单位负责本施业区的森林病虫鼠害防治工作;其他森林经营单位和个人负责其经营的林木病虫鼠害防治工作。

第二章 森林病虫鼠害的预防





  第七条 森林经营单位和个人进行选种、引种、育苗(种)、植树造林、抚育、管护、采伐运输等生产活动,必须有预防病虫鼠害的配套措施,防止病虫鼠害滋生和扩散。


  第八条 各级人民政府林业主管部门应当组织和监督森林经营单位和个人,采取有效措施,保护好林内各种有益生物,并有计划地进行繁殖和培养,发挥森林有益生物抵御森林病虫鼠害的作用。


  第九条 各国营林业局、森林经营局、国营林场、国营苗圃、乡(镇)林业工作站及其他森林经营管理单位,必须定期组织森保员、护林员按护林责任区进行病虫鼠情调查,并按规定向所属上级林业主管部门和森林病虫防治检疫站上报调查资料。
  各级人民政府林业主管部门应在所属的森林病虫防治检疫站内指定专职测报员,并根据实际需要设立一定数量的病虫鼠情监测点,适时组织调查和观测、汇总、分析、传递病虫鼠害情况,及时发出预报,指导防治工作。


  第十条 县级以上人民政府林业主管部门应根据实际需要,在近期不进行主伐的林地内划定监测林分和设置监测标准地。森林经营单位和个人,对监测设施和监测林分的林木应严加保护,非经设置部门同意,不得移动、损坏监测设施。


  第十一条 省人民政府林业主管部门,每十年组织进行一次森林病虫鼠害普查,各县级人民政府林业主管部门、国营林业局、森林经营局每五年组织进行一次主要森林病虫鼠害调查。发现新的或严重的灾害时,所属林业部门应及时组织力量进行专题性调查或定期性监查,并把森林病虫鼠害调查情况及预防、控制和除治方案报当地人民政府和上一级林业主管部门。


  第十二条 全省实行统一的森林病虫鼠情调查期、报告日和发布日制度。每年的四、五、六、八、九、十一月份的上旬为病虫鼠情调查期。上述各月份的十五日为县人民政府林业主管部门、国营林业局、森林经营局的报告日和发布日;二十日为市(地、州)级报告日和发布日;二十五日为全省森林病虫鼠情发布日。


  第十三条 凡生产、经营、运输林木种子、苗木、繁殖材料及拥有应施检疫的木材、林产品的单位和个人,都必须按照国家和省有关检疫法规规定到所在地的森林病虫防治检疫站申请产地检疫或调运检疫,办理检疫手续。
  铁路、交通、邮电、民航、公安等部门及有关检查站应与森林植物检疫机构密切配合,按照国家和省有关植物检疫法规的规定,共同实施综合性检疫措施,防止检疫性和危险性病虫传出或传入。
  发现新传入的危险性病虫害,当地人民政府及其主管部门应当及时采取严密封锁、扑灭措施,不得再将危险性病虫害传出。


  第十四条 县级以上人民政府林业主管部门、国营林业局、森林经营局,应按照全省森林病虫鼠害防治检疫设施和装备建设的统一规划,合理安排投入,分期分批地组织实施。

第三章 森林病虫鼠害的防治





  第十五条 发现严重森林病虫鼠害的单位和个人,应当及时向当地人民政府或者林业主管部门报告。当地人民政府或者林业主管部门接到报告后,应同时报省人民政府林业主管部门。
  发生大面积暴发性或者危险性森林病虫鼠害时,省人民政府林业主管部门应当及时报告国务院林业主管部门。


  第十六条 发生严重森林病虫鼠害时,当地人民政府或林业主管部门应根据实际情况,及时组织防治。森林经营单位和个人,应在森林病虫鼠害防治检疫站指导下,进行除治。任何单位和个人不得延误或拒绝除治。
  发生大面积暴发性或危险性森林病虫鼠害时,当地人民政府应当根据实际需要,组织有关部门建立森林病虫害防治临时指挥机构,负责制定紧急除治措施,协调解决重大问题,统一组织除治工作。


  第十七条 发生严重森林病虫鼠害时,所需的防治药剂、器械、油料等,商业、供销、物资、石油化工等部门应当优先供应,铁路、交通、民航部门应当优先承运,民航部门应当优先安排航空器施药,气象部门应当及时提供有关的气象信息。


  第十八条 各县(市、区)人民政府林业主管部门、国营林业局、森林经营局所属森林病虫防治检疫站,每年在各种森林病虫鼠害的显露末期,对受害的森林面积、损失程度进行实测,并如实上报同级林业主管部门和上一级森林病虫防治检疫站。


  第十九条 在国家、集体、个人或其他部门互相交错分布或毗邻的森林区域内,发现有相互侵染蔓延或危险性病虫时,当地人民政府应组织有关部门制定联防联治方案,实行分区除治,落实责任。


  第二十条 除治森林病虫鼠害施药,必须遵守有关规定,防止环境污染,保证人畜安全,减少杀伤有益生物。
  使用航空器施药时,当地人民政府林业主管部门应当事先进行调查设计,做好地面准备工作;林业、民航、气象部门应当密切配合,保证作业质量。


  第二十一条 在森林防火期内,使用烟剂或喷烟机等机具除治森林病虫鼠害时,须经县级森林防火指挥部批准,对防治作业人员须进行防火安全训练,落实防火责任和防范措施。


  第二十二条 森林经营单位和个人,为防止病虫蔓延必须及时间伐或小面积皆伐被病虫危害的树木时,须经县以上森林病虫防治检疫站现场鉴定,并按《吉林省森林管理条例》规定申请采伐许可证后,方可采伐。林业主管部门在采伐限额计划内应优先安排,以防病虫害扩散蔓延。


  第二十三条 各级人民政府林业主管部门、森林病虫防治检疫站及森林经营管理基层单位(林场、苗圃、林业工作站、种子园等),均应按国家有关档案管理法规规定,建立并保存森林病虫鼠害防治和检疫档案。


  第二十四条 各级科技、林业主管部门,应有计划地组织开展森林病虫鼠害防治的科学研究,推广新的防治技术,对病虫鼠害防治急需解决的研究项目,应组织各方面力量进行联合攻关。


  第二十五条 森林病虫鼠害防治经费按下列规定使用和管理:
  (一)国营林业局、森林经营局、国营林场和苗圃的森林病虫鼠害防治经费,从育林基金、木材销售收入、多种经营收入和事业费中解决,其预防费和除治费分别按有林地面积和实际除治面积核定;其他森林经营单位和个人所需的防治费用,按实际需要,由经营者负担。
  (二)森林病虫防治检疫基础设施和设备建设资金,由建设单位按计划投资渠道安排解决。
  (三)对暂时没有经济收入或发生大面积暴发性病虫鼠害的森林经营单位和个人,按财政体制分别由省、市、县人民政府给予适当扶持或救灾性补助。

第四章 奖励和惩罚





  第二十六条 有下列成绩之一的单位和个人,由人民政府或者林业主管部门给予奖励:
  (一)严格执行森林病虫鼠害防治法规,预防和除治措施得力,在本地区或者经营区域内,连续五年没有发生森林病虫鼠害的;
  (二)预报病情、虫情及时准确,并提出防治森林病虫鼠害的合理化建议,被有关部门采纳,获得显著效益的;
  (三)在森林病虫鼠害防治科学研究中取得成果或者在应用推广科研成果中获得重大效益的;
  (四)在林业基层单位连续从事森林病虫鼠害防治工作满十年,工作成绩较好的;
  (五)在森林病虫鼠害防治工作中有其他显著成绩的。


  第二十七条 森林经营单位和个人,有下列行为之一的,责令限期除治、赔偿损失,造成轻度成灾的,可并处一百元至五百元罚款;造成中度以上成灾的,可并处五百元至二千元罚款。对森林经营单位的领导者和直接责任者可并处上述罚款额的10-20%的罚款:
  (一)进行选种、引种、育苗(种)、植树造林、抚育、管护等生产活动,没有预防病虫鼠害配套措施的;
  (二)发生森林病虫鼠害不除治或者除治不力,造成森林病虫鼠害蔓延成灾的;
  (三)不及时报告、虚报或隐瞒森林病虫鼠害情况,造成森林病虫鼠害蔓延成灾的。


  第二十八条 对违反本办法第十条规定,擅自移动、损坏监测设施的,除责令恢复原状外,可并处被损坏设施价值一倍的罚款。


  第二十九条 违反植物检疫法规调运林木种苗或者木材的,除依照植物检疫法规处罚外,可并处五十至二千元的罚款。


  第三十条 有本办法第二十七条、第二十八条、第二十九条规定行为的责任人员或者在森林病虫鼠害防治工作中有失职行为的国家工作人员,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第三十一条 被责令限期除治森林病虫鼠害者在限期内不除治的,可由林业主管部门或由林业部门授权的单位代为除治,其全部除治费用,由被责令限期除治者承担。


  第三十二条 违反本办法行为的行政处罚,由县级以上人民政府林业主管部门或森林病虫防治检疫站决定。
  当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。期满不申请复议或者不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五章 附则




  第三十三条 本实施办法自发布之日起施行。过去省内有关规定与本实施办法有抵触的,按本实施办法执行。