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政府采购不能忽略弱势群体
——读谷辽海律师的新著《法治下的政府采购》

作者：孙永才
来源：《消费日报》
http://www.xfrb.com.cn/xfrbmap/2005-12/26/content_90779.htm
发表时间：2005年12月26日

在政府采购活动中，一方当事人是各级国家机关、事业单位和团体组织，以及依附于各级权力机关的招标代理机构；另一方当事人则是提供货物、工程和服务的广大供应商。我国法律虽然赋予双方当事人完全平等的民事地位，但在具体的采购过程中，采购主体往往享有一种准司法行政权力，对采购程序中的许多事项享有完全自由的裁量权，比如：选择确定采购信息披露媒体的权力、审查确定供应商资格的权力、选择和确定采购方式的权力、选择和确定采购程序的权力、选择和确定评标专家的权力、选择和确定评标方法和过程的权力、选择和确定中标供应商的权力等，这些自由裁量权力是任何的供应商所不具有的。

正是基于此，凡是实施公共采购制度的国家和地区普遍认为，广大的供应商是公共采购活动中的弱势群体，供应商的合法权益最容易遭遇采购主体的任意侵害，立法在救济程序方面应该给予倾斜保护。

我国的两部公共采购法虽然赋予弱势群体多元的救济途径，但现行法律没有建立起有效保护供应商合法权益的机制，没有建立起客观公正的第三方裁判机制，没有公共采购裁判的程序规则，没有强制采购项目中止执行的程序。

由北京市辽海律师事务所主任、中国物流与采购联合会特聘的政府采购专家、高级律师谷辽海先生撰写的政府采购系列丛书第三卷《法治下的政府采购》，在我国《政府采购法》实施三周年前夕由群众出版社正式出版，面向全国公开发行。针对我国的两部公共采购法即《招标投标法》和《政府采购法》所存在的严重冲突和缺陷、采购主体在实践中的黑箱操作行为、政府采购活动中普遍存在的"权力租金"交易现象、弱势群体的合法权益屡遭伤害情形等50多个热点问题，作者逐个逐个地展开了论述和分析，阐述产生问题的根源，提出解决问题的思路。

谷辽海认为，采购主体在政府采购过程中存在着违反法律规定的情况，随意侵害其它供应商合法权益的情形，对此，供应商有权提出申诉，这是供应商进行权利救济的程序。实施政府采购制度的国家应鼓励该供应商与采购主体进行磋商以寻求解决其申诉。在此类情况下，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行，国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序，以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购的过程中产生的被指控的违反法律规定的情况提出质疑。

谷辽海在书中说，质疑程序是WTO《政府采购协议》第20条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章虽然也移植了质疑程序，但却完全变了味儿。

所存在的主要缺陷。没有审查和处理质疑事项的独立主体。WTO《政府采购协议》规定，质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第52条至第54条规定。从法律规定的内容来看，审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构，处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法，是否存在着侵犯供应商的合法权益。
谷辽海认为，在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中，最为关键的是质疑事项的审查、处理主体，这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。


民事案件庭前调解初探

肖文


　　诉讼调解是我国人民司法工作的优良传统，也是长期以来民事审判工作的成功经验。以调解方式解决民事纠纷案件，有利于减少上诉和申诉案件的发生，特别是做好庭前调解工作可以缓解人民法院的审判压力，有利于当事人自觉履行法律文书确定的义务，实现社会的公平正义，取得较好的法律效果和社会效果。笔者结合审判实践，就如何灵活运用调解技巧做好庭前调解工作，浅谈已见。要成功地进行庭前调解，光靠枯燥地讲解法律条文是远远不够的，还要讲究调解艺术，善于综合运用心……

一、保持中立姿态，以“五心”来指导调解工作。

　　在调解过程中，应注意摆正位置，保持中立姿态，充分尊重双方当事人的诉讼权利，对他们的诉讼主张和理由给予同等到的关注。在积极引导当事人充分举证、质证、查找事实、明确责任的基础上，将自愿同意调解的意见表达在法庭上，将自愿解决纠纷的协议达成在法庭上，为当事人在实体和程序上按自已的意志处分权利提供充分条件，使当事人的意思表达更为真实准确，防止违法调解和强行调解的发生，保证了调解工作的合法性和规范性。
　　在调解过程中，调解人员应具备“五心”，即爱心、耐心、信心、诚心和公心。爱心就是爱岗敬业，心装当事人，有为保一方平安，无私奉献的精神，就要有为当事人排忧解难、有一案未结就吃不下饭睡不着觉的为民意识。耐心就是要养成“听得进、忍得住、拖得起”的好性子。在听的过程中劝说，在忍中明理，在拖（在当事人情绪激昂时，最好的办法就是冷处理）的过程中化解矛盾。信心就是要有自信心，以顽强的毅力，克服困难，知难而上，利用各种有利条件，采取有效措施做好调解工作。诚心就是要以优质高效的服务，真心实意在为当事人排忧解难，用真诚和热情设身处地为当事人着想，以实际行动赢得人民群众和当事人的支持和信赖。公心是贯穿在调解工作中的公平，公开，公正的原则。它要求法官在调解过程中应坚持当事人法律地位，权益，人格一律平等，排除亲疏，好恶，内外的因素，坚持以理服人。

二、细心调查，找准原因，坚持疏导，消除误解。

　　深入调查是调解成功的前提，没有调查就没有发言权。调解工作也是一样，不能单听一方诉说，只有深入调查，掌握翔实的第一手材料后，才能在调解时有理有据，避免说话授人以柄，处于被动局面。如朱某某与郑某某赡养纠纷一案，我们在受理该案之后，向当地人民调解委员会调查了解得知，自2000年以来，郑某某先后殴打其老母亲朱某某共四次，而且对打骂的时间，经过掌握得一清二楚。在调解本案时，一一讲来，使被告暗自心惊。如果不是经过细心的调查，调解时就不可能说得那么准，讲得那么清。在事实面前，郑某某不得不低头认错，并当庭表示愿意赡养老母亲。

三、区分不同个性的心理，制定相应调解策略。

　　不同案件的当事人，因文化素质和认知程度不一样，往往对问题有着不同的观点和见解。对此，在调解过程中，我们应学会掌握当事人心理活动的本领，根据案件的性质，难易程度和当事人的文化素养，脾气性格等确定调解方案，制定调解策略。如对脾气暴躁，容易冲动的案件当事人，就用温和态度平息当事人心中的怒火，又如在郭某某与卢某某离婚一案中，双方均争着要抚养一个五岁男孩，男方已结扎，女方非常疼爱小孩并声称若败诉将把官司打到最高院。按照有关法律规定，完全可把小孩判给男方，但我们没有强硬下判，而是紧紧抓在女方非常疼爱小孩这一心理活动特点，对女方这一优点及时予以表扬鼓励，调动了当事人的积极性，激活了好的好情绪，最后女方也考虑到了男方的实际难处，使案件得以调解成功。

四、抓住主要矛盾，找准关键环节，借力促调解。

　　在各种类型的民间纠纷中，群体性纠纷因其矛盾大，涉及的人数多，已成为严重影响社会安定的因素之一。群体性纠纷通常是以一个问题引发，多个矛盾参杂的综合反映。因此，对于这种纠纷应进行综合分析，从多个矛盾中找出主要矛盾，找准关键环节。在调解过程中，确定对案情有重大影响的关键人物，借其力，促成案件的调解，以解决纷争。如某某村赖姓和卢姓两大家族，因山林纠纷引起争议，案件起诉到法院后，双方还多次发生群体性械斗事件，我们调解了半天，双方还是互不相让。这时，我们想到了本村一位七十多岁的老书记，六十年代山林“四固定”时正是他担任支书，情况他最清楚，况且几个带头闹事的也都是他的后辈，请他出来做工作最有威信，何不借他的力量？经过一番努力，老书记终于被请出来，叫了两姓的几个代表到村会议室，将他们劝服，就这样，一场可能引发宗族械斗的纠纷得以调解解决。

五、依法、公平、公正是调解成功的保证。

　　古人曾说“民不畏我严而畏我廉，民不服我能而服我公”。民事调解工作也是如此，只有做到以事实为依据，以法律为准绳，正确运用法律；做到公平公正，才能保证调解结果的合法性，权威性和约束力。双方当事人觉得合情合理，公平公正，才会自觉履行协议。如：2002年10月29日，一位衣衫褴褛的贵州籍仡佬族民工郑某某到漳平法院诉称，自今年8月份起，郑一直为新桥本地老板黄某某加工木屑，黄至今拖欠郑劳动报酬一千多元，郑因女儿患病住院急需用款，多次向黄催要劳动报酬，但黄以各种理由予以搪塞，不肯支付该款。我院受理该案后，并未认为郑是外地民工而予以区别对待，而是立即组织双方当事人进行调解，最终双方达成和解协议，黄及时地履行了该协议。这位外地少数民族民工依法要回了自已的劳动报酬，女儿的生命健康亦得到了保障。

六、充分发挥代理人的作用。

　　在庭前调解工作中，审判人员既要做好当事人的思想工作，又要注意发挥代理人的作用。因为当事人往往由于不熟悉法律或中顾考虑自己一方利益而坚持自己的主张。尤其是负有过错一方当事人往往一时难以从容认错，或总对承办法官必存介蒂，给调解工作带来一定的难度。因此，在庭前调解时，我们要充分挖掘代理人的角色作用，尽量与当事人的代理人多沟通，由代理人对当事人做思想疏导工作。也给负有责任的当事人以必要的台阶下，因为他们之间的委托关系是基于信任产生的，当事人对各自的代理人都有较强的信任感和依赖性，代理人的意见当事人比较容易接受，我们可利用代理人为当事人解释相关法律、政策规定，结合案件情况，阐明道理。以取得当事人的正确认识，从而促成案件得以顺利调解成功。人民法院调解的适用
　　调解作为民事诉讼法中的基本原则之一，贯穿于民事诉讼的全过程，这一点，在理论上认识基本上是一致的。但调解在民事诉讼法中是不是一个独立的程序在理论上的认识却是不一致的。实践部门的看法，一般都把调解做为一个独立的程序或作为一个独业的阶段。理由是：原民事诉讼法（试行）在普通程序第十章、第四节，即开庭审理一节之前，专门规定了法院调解一节。在开庭审理一节、第一百一十一条又规定：法庭辩论终结，可以再行调解。故认为“调解是开庭审理前的一个阶段，可做为一个独立的程序来进行。另外，民事诉讼法（试行）之前，人民法院审理民事案件，是以调解为主、很少有判决的案件，故在传统观念上，已习惯于把调解纠纷看作为一种审判程序。
　　笔者认为，调解不能作为独立于审判程序之外的又一个程序：（1）从原民事诉讼法（试行）中有关法院调解全部条文内容来看，调解一方面是指人民法院为促成当事人自愿达成协议而做的调解工作；一方面是指在人民法院调解下，当事人达成协议，结束诉讼的一种结案方式。（2）从民诉法（试行）第十章的结构来看，第一节，起诉和受理；第二节，审理前的准备工作；第三节，诉讼保全和先行给付；第四节，调解；第五节，开庭审理；第六节，诉讼中止和终结，第七节，判决和裁定。其中第一节、第二节、第五节、第七节在普通程序任何一个案件的审理过程中，都是必经的程序，而且一个阶段紧接着一个阶段，按先后秩序进行。而第三节、第四节和第六节却不是任何一个案件审理过程中都必须进行的。只有当需要时才可进行。因此，第四节中规定的调解，同第三节、第六节一样，不是与第一节、第二、第五节和第七节一样，按先后秩序进行的，而是在诉讼的任何阶段，有必要时，才可进行。（3）民事诉讼法在总结了民诉法试行立法经验基础上，将法院调解作为总则的内容来规定，而不再将调解放在程序篇中规定。这就更说明、调解不是一个独立进行的程序。它作为审结案件的一种方式，只能在具体的审判程序中适用，而且，应按各程序的要求进行。
1、调解在不同程序中的适用。作为民事诉讼的基本原则之一，调解是人民法院审理民事案件、经济纠纷案件的一种方式。它贯穿于民事诉讼的整个过程，按照我国民事诉讼法的有关规定，调解适用于审判的各个程序。
　　在一审程序中，除特别程序外，调解既可适用于简易程序，又可适用于普通程序。简易程序中，对简单的民事案件，在查明事实基础上，分清是非责任，由审判员一人主持调解。普通程序中，对可以调解的案件，由合议庭主持调解，一般按以下步骤进行：由当事人申请或由审判人员依职权进行，当事人申请后，人民法院就可开始调解；审判人员依职权进行调解时，要根据当事人自愿而开始。当事人不愿调解的，审判人员就应依法进行判决。
　　在审判人员主持下，双方当事人经充分协商、达成调解协议后，人民法院应对他们达成的协议进行审查，凡符合法律政策的，应予批准。如果协议内容违法应告知当事人重新协商。协商不成的，人民法院应及时依法判决。
　　我国民诉法规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。二审调解，必须由合议庭主持，并不受一审判决的限制。
　　人民法院按照审判监督程序再审的案件，原来是第一审的，按照第一审程序审判；所作的判决、裁定，当事人可以上诉；原来是第二审的，或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序审判，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。我国民诉法对一、二审程序都有调解的规定，因此，再审案件仍然适用调解。
2、调解在不同案件中的适用问题。调解作为人民法院审理民事案件和经济纠纷案件的一种方式，一般来讲，适用于各类民事案件和经济纠纷案件。但就少数案件可否适用调解或某些案件如何适用调解间题需要做一些分析。
（1）在《合同法》实施以前，关于无效经济合同纠纷应否适用调解，不能一概而论，而应视具体情况具体对待。对此，最高人民法院在1984年
9月，在贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见中谈到了对无效合同的确认和处理方式。该《意见》指出：对无效经济合同的确认和处理可以用以下几种方式：对无效合同可以先用裁定书确认，然后对当事人之间的财产纠纷进行调解解决。但是对于利用经济合同进行违法，犯罪活动因而需要给予经济制裁以至追究刑事责任的，则不应当进行调解。对涉及追缴、罚款的无效合同则必须用判决书确认和处理。对不涉及追缴、罚款的无效合同，也可以用调解书确认和处理。在调解书的认定是非责任部分写明合同无效，然后再写处理财产纠纷所达成的协议。
（2）调解在离婚案件中如何适用问题。我国婚姻法第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件应当进行调解；如感情确已破列、调解无效，应准予离婚。”调解在离婚案件中不应作为一必经程序。一件离婚案件是否应进行调解，也应同其他民事案件一样，视其具体情况而定，能够调解的则进行调解，不能调解的或不必要进行调解的，就应依法定程序审判。人民法院审理宣告婚姻无效案件如何适用调解问题。最高人民法院2001年12月25日公告公布法释[2001]30号，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释：（一）第九条规定“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决，有关婚姻效力的判决一经作出即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解，调解达成协议的另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。”

七、结论

　　《中华人民共和国民事诉讼法》是我国民事诉讼实践经验的科学总结，在保留了试行民事诉讼法中切实可行的基本内容的基础上，根据我国客观实际的需要和发展，对民事诉讼法试行，调解制度进行修改。从体系上看，试行的民事诉讼法将调解作为一节，规定在第一审普通程序，新民事诉讼法将调解作为一章，规定在第一篇总则中，从实质上看，试行的民事诉讼法规定：人民法院审理民事案件，应当着重调解，调解无效的，应当及时判决。新的民事诉讼法规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决。试行民事诉讼法强调的是“着重调解”，而新的民事诉讼法强调的则是“根据自愿和合法的原则进行调解”，随着我国市场经济的发展，民事实体法的增加和变更，人民法院调解是符合客观实际发展需要的，会对保障人民法院正确解决民事纠纷，保护当事人诉讼权利，民事权益发挥重要作用。