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中华人民共和国和印度共和国联合公报


　　2010年12月16日，中国和印度共同发表《中华人民共和国和印度共和国联合公报》。公报全文如下：

中华人民共和国和印度共和国联合公报
二0一0年十二月十六日

　　一、应印度共和国总理曼莫汉·辛格的邀请，中华人民共和国国务院总理温家宝于2010年12月15日至17日对印度进行正式访问。温家宝总理与曼莫汉·辛格总理举行了会谈，并将会见印度总统普拉蒂巴·帕蒂尔。两国领导人在诚挚友好的气氛中，就双边关系和共同关心的国际和地区问题深入交换意见，达成广泛共识。

　　二、双方同意，作为世界上两个最大的发展中国家，中印肩负着确保两国经济社会全面和可持续发展的重要历史责任，对推动亚洲乃至世界和平与发展作出重大贡献。中印关系超越双边范畴，具有全球和战略意义。

　　三、双方欢迎对方的和平发展，认为这是一个相互促进的过程。双方相信，两国关系的发展为加强双方合作提供了不断增长的机遇。世界有足够空间供中印共同发展，也有足够领域供中印开展合作。

　　四、双方满意地回顾了过去十年来中印关系取得的全面快速发展，重申遵守2003年《中华人民共和国和印度共和国关系原则和全面合作的宣言》、2005年《中华人民共和国与印度共和国联合声明》、2006年《中印联合宣言》和2008年《中印关于21世纪的共同展望》确定的发展中印关系的基本原则和共识。双方决定，在和平共处五项原则、相互尊重和照顾彼此关切和愿望的基础上，加强战略沟通，促进务实合作，扩大人文交流，进一步深化和充实中印面向和平与繁荣的战略合作伙伴关系的内涵。

　　五、为体现两国战略合作伙伴关系，双方决定建立两国国家元首/政府首脑定期互访机制。双方欢迎开通两国总理电话热线，两位领导人同意就共同关心的重要议题进行定期磋商。双方还同意建立中印外长年度互访机制。

　　六、双方对两国不断增长的贸易额和投资关系表示满意，同意进一步扩大基础，平衡经贸合作，寻找新的合作机会，实现未来的巨大增长。为实现这一目标，双方：

　　(一)积极看待经济关系中不断增长的机遇，同意建立战略经济对话机制，以加强宏观经济政策协调，促进交流互动，共同应对经济发展中出现的问题和挑战，加强经济合作。

　　(二)确立2015年双边贸易额达到1000亿美元的新目标。为减少印贸易赤字，双方同意采取措施推动印更多对华出口，包括支持印方参与中国举办的国家和地区贸易展，进一步推进贸易便利化，加强药品监管的合作和交流，加强中方企业和印信息产业的关系，加速完成对印农产品的植物检疫磋商。

　　(三)重点拓展在基础设施、环保、信息技术、电信、投资、财金等领域的合作，实现优势互补、互利共赢。印方欢迎中国企业参与印度的公路、铁路等基础设施建设和制造业。双方鼓励两国企业扩大相互投资与工程承包合作，妥善处理经贸摩擦和分歧，共同反对一切形式的保护主义。双方成立了中印企业首席执行官论坛，讨论商贸事务，为扩大贸易和投资合作建言献策。

　　(四)为加强银行业和金融合作，中国银行业监督管理委员会和印度储备银行达成了谅解备忘录。中印还同意向对方国家的银行颁发开办分行和代表处的许可。有关部门将制定具体办法。

　　七、双方对2010年中华人民共和国和印度共和国建交60周年系列庆祝活动表示满意。双方宣布2011年为“中印交流年”，鼓励两国社会团体、青年、媒体、学者、智库、艺术家和文化界人士开展更大规模的交流。双方同意今后五年内继续开展两国青年互访活动。中方将邀请500名印度各界青年于2011年访华。双方签署了关于新闻媒体交流的谅解备忘录，以及《中华人民共和国政府和印度共和国政府文化合作协定2010至2012年执行计划》。双方同意探讨编写中印文化交流百科全书。

　　八、双方强调了教育交流包括推动扩大相互学习对方国家语言的重要性。鉴此，中方欢迎印度中等教育中央委员会从下一个学期(2011年4月)起将汉语作为外语列入印度学校课程的决定。中方将在汉语教师培训和汉语教学材料方面提供支持。双方宣布共同设立中印优秀大学生交流项目，项目的实施将通过双方磋商确定。双方同意考虑商定相互承认学历学位的协议，以加强和推动两国校际交流和学生交流。

　　九、双方注意到两国在跨境河流领域开展的良好合作，印方赞赏中国向印度提供汛期水文资料和在应急事件处置方面提供协助。双方重申将促进和加强该领域的合作。

　　十、双方重申，将坚定致力于通过和平协商，早日解决边界问题等突出分歧。双方重申，解决边界问题是两国领导人商定的“十项战略”之一。双方再次确认，致力于遵守2005年签署的《关于解决中印边界问题政治指导原则的协定》，继续推进边界问题特别代表谈判进程，并致力于从政治和战略高度出发，积极寻求公平合理和双方都能接受的解决办法。在边界问题解决之前，双方将根据已签署的协议，共同维护边境地区的和平与安宁。

　　十一、两国呼吁国际社会继续坚持《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》的有关原则，包括“共同但有区别的责任”等。双方也赞赏中印在国际谈判中共同努力，本着按照巴厘路线图授权，促进公约及其议定书的全面、有效和持续实施的目的，争取达成公平、均衡的气候变化公约。双方对两国在减缓和适应气候变化问题上的合作表示满意，并同意加强有关合作。双方欢迎《中印关于绿色技术合作的谅解备忘录》的签署。中方对印度将主办2012年《生物多样性公约》缔约方大会第11次会议表示赞赏。

　　十二、双方强调一致反对各种形式和表现的恐怖主义，任何地方的任何恐怖主义行为都没有正当性。双方致力于共同努力打击恐怖主义，包括切断恐怖主义资金链。双方认为，有必要执行联合国所有相关决议，特别是联合国安理会1267、1373、1540和1624号决议。

　　十三、中印互为邻国，在更广泛地区的稳定、繁荣和安全方面拥有共同利益。双方同意就地区事务加强多方位的对话，努力实现共同目标。双方认为，中印同为亚洲大家庭的成员，两国加强睦邻友好与互利合作，有利于营造和平稳定、平等互信、相互尊重的地区环境。中印致力于帮助阿富汗成为一个和平、稳定和繁荣的国家。双方强调，国际社会协调一致支持阿富汗主导的重建计划十分重要。

　　十四、双方重申，支持亚洲地区多边合作机制并积极看待对方参与亚洲跨区域、区域和次区域合作进程，同意在东亚峰会、亚欧会议、上海合作组织、中-俄-印合作机制和南亚区域合作联盟内扩大合作。双方认为东亚峰会正在为建设一个开放、包容和透明的亚太地区架构作出有意义的贡献。双方同意在密切东亚人民之间联系的项目上加强合作。鉴此，中方欢迎印方重建那烂陀大学的努力。双方赞赏那烂陀顾问委员会的工作及进展。印方欢迎中方向那烂陀大学捐款100万美元。

　　十五、双方表示致力于推进多边军控、裁军与防扩散进程。双方支持全面禁止和彻底销毁所有核武器，呼吁国际社会共同向全球核裁军的目标迈进。双方重申坚决反对外空武器化和外空军备竞赛。

　　十六、双方重申，根据国际法有关共识原则，海事安全、无障碍商贸和航行自由十分重要。鉴此，双方同意共同打击亚丁湾海盗活动。

　　十七、认识到中印在重大国际地区问题上拥有共同利益和相似关切，双方决定加强在多边场合的协调与配合。中方高度重视印度作为发展中大国在国际事务中的地位，理解并支持印度在联合国包括安理会中发挥更大作用的愿望。中方欢迎印度当选2011-2012年度联合国安理会非常任理事国，双方同意加强在安理会内的磋商。气候变化、世界贸易组织多哈回合谈判、能源和粮食安全、国际金融经济改革等多边事务是双方加强合作的重点。双方认为，在全球经济企稳复苏的背景下，中印应加强在二十国集团框架下的沟通协商，共同推动加强全球经济治理，推动经济全球化朝着均衡和普惠共赢方向发展。双方同意加强在“金砖国家”框架下的合作。

　　十八、温家宝总理邀请辛格总理于2011年访华，辛格总理愉快地接受了邀请。访问具体日期将通过外交渠道商定。









　　内容提要: 销售假冒注册商标的商品罪具有未遂形态，应以１５万元和２５万元分别作为本罪未遂数额较大和数额巨大的标准。在既、未遂形态并存时，只要已售部分达到既遂数额标准，就应整体评价为犯罪既遂。既、未遂并存的量刑模式在两部分均符合相应形态数额标准的前提下，应选择性适用先并后定再调整或先定后并二次调整以有利于被告人；在仅有单一部分达到相应形态数额标准时，不应对另一部分仅作为量刑情节考虑。


随着我国社会主义市场经济的不断发展，知识产权已备受关注，其价值亦越来越受重视。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式，随着我国经济社会的发展，发案数正呈现出扩大化的趋势，也逐渐受到立法者和司法者的重视。于是，最高人民法院、最高人民检察院先后于２００４年、２００７年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，后又于２０１１年会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下分别简称《解释》、《解释二》、《意见》），以加强对商标权的刑法保护。尽管如此，我国现行《刑法》中的销售假冒注册商标的商品罪无论在理论方面还是实践方面尚不完善，存在诸多问题。本文将结合“两高”的相关司法解释对销售假冒注册商标的商品罪的犯罪停止形态展开研讨。

一、销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的，其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为本罪不存在未遂形态，理由是“销售金额在５万元以上”这一罪状系本罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪。这种观点认为，《刑法》规定该罪的犯罪数额为５万元不仅是对犯罪结果的要求，更是对达到犯罪标准的危害程度的要求。[1]第二种观点承认本罪存在未遂形态，但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图，客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为，即使实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪（未遂）。[2]第三种观点则对此持肯定态度，认为销售行为未完成，但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额，并进而成立本罪的未遂。[3]

就第一种观点而言，笔者认为其误解了销售金额的概念，从实质上否认了销售金额包括对尚未销售商品的货值金额的认定。根据《解释》第９条的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。这意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此，仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪，显然背离了该司法解释所确定的内容。

就第二种观点而言，以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币５万元作为犯罪既遂的标准，一旦销售金额不足５万元，同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足１５万元的，则不构成本罪，而不符合该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论。

笔者赞成第三种观点。就故意犯罪的停止形态而言，按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：其一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合《刑法》分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观方面的原因中途停止下来，行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况，进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。[4]从我国《刑法》规定的实际情形来看，《刑法》分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，一般都是以犯罪既遂为标准的，如果以犯罪的成立为标准，《刑法》一般都会在条文中相应列出。[5]如认为销售假冒注册商标的商品罪只有既遂形态，而全然不顾犯罪行为并未实施完毕或者犯罪结果并未发生等情况，则未免打击面过大，更无法体现罪、责、刑相适应的刑法基本原则。

在此前提下，对于如何判断本罪的未遂形态问题仍值得讨论。《刑法》第２３条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪停止形态时，需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析，以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此，必须将“销售”的概念予以厘清。从横向角度作广义理解，“销售”包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为，而不包括无偿赠送、抛弃、购买自用。[6]从纵向视角作广义理解，其又包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。笔者认为，在本罪具体判断犯罪着手及犯罪的结果发生等问题时，从横向角度对“销售”统一作广义理解，已基本无争议，但从纵向角度应如何理解，则应当区分情况作具体判断。

《意见》第８条第１款规定，销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第２１４条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在１５万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满５万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在１５万元以上的。该条文亦表达了在认定犯罪着手行为时应对“销售”作纵向广义理解。

此外，《意见》第８条第１款还阐述了在判断犯罪结果是否发生时，应对“销售”作纵向狭义理解的结论，以避免尚未售出的部分商品被人为同化为已售出的商品，从而导致对犯罪停止形态的误判。其明确规定了，只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准，以犯罪未遂论。就社会危害性而言，司法者一般均会将未售出的商品依法扣押并销毁，防止其流入市场造成鱼目混珠，以有效防止商标被非法滥用而导致商标价值受损的危害后果。如对此类尚未售出商品的犯罪行为认为是犯罪既遂，则显然无法体现行为、社会危害性与刑事责任之间的平衡。

可以说，《意见》的颁布，对本罪是否存在未遂形态的争议起到了定分止争的作用，也为司法实践认定本罪的未遂提供了理论依据。

二、销售假冒注册商标的商品罪未遂数额标准的沿革

本罪既遂的定罪标准十分明确，“两高”《解释》第２条规定，销售金额数额５万元以上是数额较大，销售金额数额２５万元以上是数额巨大。虽然本罪未遂停止形态下判断数额较大和数额巨大曾经缺失标准，但随着《意见》的出台，该问题也趋于明朗化。《意见》第８条第２款规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到１５万元以上不满２５万元、２５万元以上的，分别依照《刑法》第２１４条规定的各法定刑幅度定罪处罚。显然无论是理论还是实践中对于货值金额１５万元以上作为犯罪未遂的起点已无争议，但对于是否应以《意见》中规定的２５万元作为区分本罪未遂数额较大和数额巨大的界限，实践中却仍争议不断，而这一争议也直接导致了同类案件定罪量刑的失衡。

实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到１５万元作为未遂犯数额较大的标准，１２５万元作为未遂数额巨大；第二种做法则与《意见》一致，将１５万元作为数额较大的标准，将２５万元作为未遂数额巨大的标准。

为便于理解，笔者必须对第一种做法中１２５万元标准的来源进行阐述。该标准的出现是建立在本罪未遂的数额标准与既遂的数额标准存在一定的数额折算比例的基础之上，且受到《意见》出台前实践中曾一度以２５万元作为本罪未遂数额标准时若干观点的影响。在《意见》出台前，《刑法》和相关司法解释均未对本罪未遂的数额标准作出规定，从而导致了实践中对本罪未遂的数额标准不明确。实践中主要有两种观点，一种认为根据立法技术，在《刑法》分则没有特别规定的情况下，犯罪既遂和犯罪未遂的数额标准应当是一致的，但另一种观点则以与本罪行为特征较为近似的《刑法》第１４０条生产、销售伪劣产品罪作论据，指出本罪既遂与犯罪未遂不应采取相同的数额标准，否则将导致打击面过大。实践中的争论一度十分激烈，为解决该争议，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局于２００５年１１月７日联合制定了《关于办理销售假冒注册商标的商品刑事案件中对假冒注册商标的商品尚未销售行为如何处理的意见》，规定假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到销售金额５倍以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。该规定的实施，在当时明确了应以２５万元作为本罪未遂定罪的数额起点。然而，这一规定却并未彻底解决问题，该２５万元应当作为犯罪金额数额较大的标准还是数额巨大的标准，在本罪未遂形态下成为了新的争议焦点，因为２５万元恰好又是本罪既遂犯数额巨大的起点。基于该规定，一种观点认为，本罪的既遂形态与未遂形态在没有《刑法》或司法解释特殊规定的情况下，应当采取一致的标准，即该２５万元既是本罪构成犯罪未遂的起点，亦是认定犯罪金额数额巨大的标准。这一观点的问题显而易见，即人为地排除了《刑法》条文中“犯罪金额数额较大”的规定对本罪未遂犯的适用——即未遂形态只有数额巨大，从而造成本罪既遂和未遂不同形态在适用法律上不对等。另一种观点则认为，本罪在条文设置上既然存在数额较大和数额巨大，在没有特殊规定的情况下，不应否认未遂形态定性为数额较大的可能。但这种观点同样带来了问题，即如何确定本罪未遂形态数额巨大的标准。为解决这一问题，后一种观点又对上述规定中出现的“５倍”作扩张解释，将本罪既遂形态数额巨大标准的２５万元的５倍作为认定未遂形态数额巨大的标准，即１２５万元。[7]

虽然２０１０年５月《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》出台后，本罪未遂犯的定罪起点被明确为１５万元，但针对本罪未遂形态数额巨大标准的争论仍没有改变，依然为１２５万元与２５万元之争。尽管随着２０１１年《意见》的出台，本罪未遂形态数额巨大的标准已被明确为２５万元，实践中支持上述第二种做法者也越来越多，但不可否认的是，《意见》第８条的合理性在实践中仍受到质疑，也并未达到统一诉讼标准的效果。

笔者赞同《意见》第８条第２款的规定，认为应当以２５万元作为认定本罪未遂形态数额巨大的标准，理由是，原先两种犯罪停止形态数额标准之间５倍的倍数关系理论依据不足。虽然作为有权解释的“两高”《解释》中确实规定了５万元与２５万元这两个概念，但并不意味着本罪数额巨大的标准必然５倍于数额较大的标准。尽管对于本罪既遂形态而言，这两个标准间恰好是５倍的关系，但其并不具有普适性。另一方面，确定１２５万元作为未遂形态数额巨大标准的立足点是将２５万元作为定罪起点，而该起点已被《意见》所否定。此外，即使《意见》未出台，从立法技术角度来看，《刑法》分则条文表述时均以犯罪既遂为蓝本，在无特殊规定的情况下，确定的数额标准当然及于该罪的所有停止形态。以与本罪相似的《刑法》第１４０条生产、销售伪劣产品罪为参照，其既遂犯的量刑幅度根据销售金额的不同予以划分，分别为：人民币５万元、２０万元、５０万元、２００万元。又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第１条规定：伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到１５万元以上不满２０万元、２０万元以上不满５０万元、５０万元以上不满２００万元、２００万元以上的，分别依照《刑法》第１４０条规定的各量刑档次定罪处罚。将该会议纪要与《刑法》第１４０条相对照，除了起刑点分别为５万元与１５万元外，其余数额标准完全相同。可见，其未遂犯的数额标准与既遂犯是相同的，区别仅在于通过特殊的规定将未遂犯的起刑点提高了。笔者认为，本罪未遂形态的数额标准应当分别为１５万元和２５万元。

虽然由于种种原因，司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯曲坎坷之路，也尽管《意见》颁布后，时至今日仍未能完全扭转原先对《刑法》条文误读的现象，同案不同判的现象也依然存在，但不可否认的是，《意见》第８条第２款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准有着积极的意义，而这种积极意义也正在逐渐放大。此外，《意见》第８条的确立，体现了司法者追求改变实践中对本罪未遂形态打击不力局面的不懈努力，同时也契合了当今世界加强保护知识产权的趋势，符合事物的发展规律。

总之，既然《意见》属有权解释，一旦颁布即应成为司法者执法的依据。而犯罪数额标准又是司法人员通过诉讼活动定罪量刑的依据，其本身不具有可塑性，对于已确定的数额标准，理应执行。在这具有进步意义之《意见》第８条已确立的情况下，仍陷于原本不合理数额标准之窠臼，是绝不可取的。

三、既未遂并存的犯罪停止形态辨析

销售假冒注册商标的商品罪虽然在刑法理论中被归类为数额犯，但其与盗窃罪等普通的数额犯还是有所不同。构成本罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性，是一次一次销售行为的累积。实践中，在查获此类犯罪时，往往是处于部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中，既遂与未遂共存时，如何定罪量刑，学者鲜有涉及，实践中也缺乏统一的标准。幸而这一问题已引起了司法者的重视，《意见》第８条第１款第２项及第３款分别规定，假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满５万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在１５万元以上的，依照《刑法》第２１４条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》实质上为下列两种本罪既、未遂并存的情况设立了相应的判断规则。其一，当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准，而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下，以犯罪未遂认定。其二，当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准，则应以法定刑高的犯罪停止形态论处。当遇到两部分处于同一法定刑幅度时，则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。

《意见》虽创新地对上述两种情形确立了判断的规则，具有一定的先进性，但笔者认为，其仍存在缺陷。当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准时，根据《意见》，以法定刑幅度高者论处或在同一法定刑幅度内酌情从重处罚，但《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度，却并未明确是以犯罪既遂还是以犯罪未遂认定。参考“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第６条，诈骗既有既遂又有未遂，分别达到不同的量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。可见，“两高”针对诈骗犯罪停止形态的态度亦不明朗，当达到同一量刑幅度时，认定为诈骗罪既遂，在分别达到不同的量刑幅度时，依照较重的规定处罚，笔者揣摩“两高”针对诈骗罪既、未遂形态共存时所持意见大概是一旦未遂部分的量刑幅度更高，则一律认定为诈骗未遂。是否这种标准属于合理？笔者认为值得商榷。

另一方面，在实践中遇到此类情形时，有仅以既遂论处而不再追究其未遂的刑事责任的做法，有在以既遂论处的同时将未遂作为量刑从重的情节来考虑，当然也不排除有极少的观点认为应以数罪论处的。[8]笔者认为，此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。理由是，同一罪名中既遂部分和未遂部分同时并存时，一般应确定犯罪行为的停止形态为既遂，同时排除同罪中的数罪并罚。这是因为，在部分行为已构成犯罪既遂的情况下，如仅因为另一部分行为属未遂性质而将整体行为认定为犯罪未遂，则使得既遂的停止形态处于不确定状态，与刑法理论相悖。当然，将该行为整体评价为犯罪既遂后，必须在量刑上对未遂部分予以一定的就轻考虑。

四、既、未遂形态并存的量刑模式选择