完善担保法若干问题研究

□廖炳光

中文摘要

《担保法》作为我国社会主义市场经济的重要法律，尚存在不少缺陷和漏洞，一些条款甚至与其它现行的法律相抵触。在司法实践中，容易引起法律适用的混乱，不利于充分发挥其效能。笔者试图探究《担保法》的若干问题，并提出完善的方法或意见。主要是：
因第三人提供担保只有风险而无利益，故提出第三人担保的利益平衡问题；通常理解的“一般保证”，正是《担保法》规定的“连带责任保证”，因此提出保证方式设计错位的问题；法定的保证期间过短，不利于保障债权人的利益，因此提出保证期间设计失当的问题；根据现实需要和效率原则，对禁止流抵押和禁止流质提出质疑；抵押人转让抵押物而不问债权人，不利于维护交易安全；为防止债权人滥用留置权，提出留置的对价和留置后履行期限的问题；定金的使用范围过于狭窄，难于适应经济生活的多样化需求。
一、序论
我国《担保法》自一九九五年十月一日施行以来，对促进社会主义市场经济的发展产生了深远的影响。而当时《合同法》尚未制定，且物权的法律制度不够完善，因此，《担保法》在设计上难免存在一些缺陷和漏洞，不利于充分发挥其效能。笔者作为一名法律工作人员，有较多机会学习和运用《担保法》，深知其重要、不足和深奥难懂，故而知难而上，努力探究其完善方法。这正是笔者首选本论文课题的原因。
《担保法》存在不少的缺陷和漏洞，本文拟侧重于解决司法实践中遇到的主要问题：1、第三人担保的利益平衡；2、保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式各自在设计上的不足及其完善方法。
二、第三人担保的利益平衡
纵观《担保法》的全部，第三人提供担保，或者保证、或者抵押、或者质押，均存在利益的平衡问题。尽管《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保”，但在现实生活中，债务人往往无力自行担保才需要第三人为其提供担保，要求债务人提供反担保几乎不可能。第三人提供担保后，所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权；第三人承担担保责任后，也只能向债务人追偿，而无任何的额外补偿。一般情况是，往往在债务人无力偿还债务之时，担保的第三人直接对债权人承担责任，而因为债务人无力偿还债务，担保的第三人行使追偿权往往落空。换言之，第三人提供担保的风险极大，而无任何的利益空间。笔者认为，为鼓励第三人以担保人身份参与交易，活跃交易市场，有必要在立法上肯定和允许当事人约定第三人提供担保可获得一定的利益。担保合同作为主债权债务合同的从合同,应当与主债权债务合同一样，体现《合同法》关于权利义务一致性的公平原则。
目前，已有政府出资设立的商业性中小企业融资担保机构，依财政部《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》第七条的规定，“担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50%以内”，第三人提供担保，也应该可以收取一定的担保费，以实现第三人担保的利益平衡。
三、保证
（一）保证方式的设计错位
《担保法》规定的保证方式有：一般保证和连带责任保证。该法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。上述两个条款对两种保证方式的含义及法律责任界定并无不妥，问题在于对两种保证方式的设计错位。
根据笔者多年来的实践所知，一般人对“保证”的理解，是债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，无需特别约定；这正是债权人要求设定“保证”的普遍动机和基本目的，其通常含义就是《担保法》第十八条规定的“连带责任保证”。相对而言，保证人为了避免自己先于债务人履行义务或者同时连带履行义务，才特别约定：保证人在债务人的财产被依法强制执行仍不能清偿前，有权拒绝承担保证责任；而这正是《担保法》第十七条规定的“一般保证”。可见，《担保法》对两种保证方式的设计相互错位。这种错位很容易导致市场经济主体运用保证方式的错误，即其所理解并实际运用的保证方式，却不是《担保法》所界定的保证方式，因而不能产生期待的法律效果，从而导致了不良的影响。《担保法》司法解释第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，反映了司法实践的需要。
（二）一般保证的缺陷
《担保法》第二十五条第二款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，该条款将一般保证的债权人对债务人行使权利的方式限定为“提起诉讼或者申请仲裁”，旨在吻合《担保法》第十七条第二款关于“依法强制执行”的规定。但排除了相关法律法规规定可以强制执行的情形，如《公证暂行条例》第二十四条（现《公证法》第三十七条）规定：“依照第四条第十款规定，经过公证处证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行”，《民事诉讼法》也有类似的规定。显然，《担保法》的该条款不利于对债权人的充分保护。
(三)保证期间的含义和性质辨析
1、关于保证期间的含义，一直存在较大的争论，主要有以下几种观点：（1）保证期间是指根据当事人约定或法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。故又称保证责任期间。（2）保证期间是保证人承担保证责任的存续期间。（3）保证期间是保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。对保证期间含义的不同认识，反映了法律规定的不一致。笔者同意上述第（2）个观点，即保证期间是保证人承担保证责任的存续期间，因为，债权人要求或同意保证人提供保证，意在期望保证人在一定期间内承担保证责任。
2、关于保证期间的性质，也有不同的认识。（1）保证期间属于诉讼时效，因为《担保法》第二十五条第二款规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。（2）保证期间属于特殊除斥期间，因为保证期间具有除斥期间的特点即除权，而且《担保法》司法解释第三十一条明确规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。（3）连带责任担保的保证期间为纯粹的除斥期间，一般保证的保证期间为混合的除斥期间。（4）保证期间不属于除斥期间，也不属于诉讼时效，而是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间，是一种特殊的期间形态。（5）一般保证中的法定保证期间属于特殊诉讼时效期间，连带责任保证中的法定保证期间属于除斥期间。上述的不同认识均各有其理，问题在于《担保法》及其司法解释对保证期间的规定不一致，对保证期间概念的界定模糊。笔者认为：立法当然应当以法学理论为基础，但不同法系或不同流派的理论渊源和理论成果各有不同，甚至相互矛盾，如何取舍，关键要考虑立法的现实需要和可行性。依笔者之见，保证期间应当具有双重性质，是除斥期间与诉讼时效期间的竞合。
（四）保证期间的设计失当
《担保法》第二十五条、第二十六条均规定合同未约定保证期间的，保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”，规定比诉讼时效短的期间，虽对保护保证人有利，但十分不利于保护债权人。就一般保证而言，岂不等于要求债权人在“六个月”内必须“提起诉讼或者申请仲裁”？又岂不是缩短了债权人依法应当享有的正常的诉讼时效？
笔者认为，对保证期间的确定，应当与主债权债务的诉讼时效相同，因为保证的目的在于“保障债权的实现”，从这一角度而言，保证随从于主债权债务，这是债权人、债务人、保证人以及常人通常所能理解和所能预见的；但人的担保不同于物的担保，当主债权债务的诉讼时效依法不断中断、中止、延长时，如果保证期间也随之不断中断、中止、延长，则保证人必处于无休止的被动状态，已非保证人所能正常预见，因此，为平衡各方的利益，应当担书保证期间不因任何事由中断、中止、延长。《担保法》司法解释第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，是重大的突破，为笔者所赞同。
四、抵 押
抵押的担保方式，在现实的经济生活中已被广泛应用。现行《担保法》对抵押制度的规定存在缺陷，主要是：
（一）不动产抵押合同的生效和不动产抵押权设定应分离
《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，“抵押合同自登记之日起生效”，而未区分抵押合同的生效与抵押权的设定。抵押合同是在当事人之间就抵押权的设定而创设权利义务，属于合同法的范畴，其生效条件应当依合同法的规定；而抵押权的设定，是抵押合同生效后所产生的法律结果，属于物权变动的范畴，应当依物权变动的规则以公示方式设定。因此，抵押合同应当自依法成立之日生效，而抵押权应当自依法登记之日设定。
（二）航空器、船舶、车辆的抵押权设定公示
《担保法》第四十二条规定：应当办理抵押物登记的“航空器、船舶、车辆”，其抵押权的设定登记为抵押合同生效的条件。而《海商法》第十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记，未经登记的，不得对抗第三人”，《民用航空法》第十六条规定：“设定民用航空器抵押权，由抵押权人和抵押人共同向民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。显然，上述法律对抵押权设定的公示规定并不一致。鉴于航空器、船舶、车辆在性质上属于动产，流通性较强，对其设定抵押权不宜以登记为公示方式；而参考各国立法例，经登记者，可起到对抗第三人的法律效果。近期公布的《物权法（草案）》第二百一十条规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人”，更符合实际。
（三）对禁止流抵押的质疑
《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该条款为禁止流抵押条款。梁慧星先生在论证该条款时认为：“依实务及理论上的通说，债务人借债多处于急迫窘困的情形，债权人可以利用债务人的这种不利处境，迫使债务人与其订立流抵押契约，以价值甚高的抵押物担保小额债权，图谋债务人不能清偿时取得抵押物的所有权，牟取非分的利益。法律为保护债务人的利益，应当对流抵押契约加以禁止”[《中国物权法草案建议稿》，梁慧星主编，社会科学文献出版社2000年3月第一版，第638页]。笔者认为，该条款的规定不妥，应充许抵押权人和抵押人在合同中约定债务履行期届满抵押权人未受清偿的一定期间后，抵押物的所有权转移为债权人所有，但应当符合两个前提条件：一是抵押物经评估机构估价，其价值不明显高于债权数额，二是抵押权人能够对超过债权数额的部分对价补偿抵押人。理由有五：
1、该禁止流抵押条款虽与自古罗马以来的多数立法例相符，但并不符合当事人意思自治原则和效率原则。
2、《担保法》第九十四条规定：“抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格”，既然有市场价格为基准，在对高出债权数额的部分作出补偿后，双方的利益已趋于平衡。
3、公平原则已在《担保法》第三条和《合同法》第五条中有规定，并且《合同法》第五十四条规定了当事人享有对“在订立合同时显失公平的”合同的撤销权，因此不必担心不公平的问题。
4、《担保法》第五十三条虽然规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，但在现实的经济生活中，当债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押权人与抵押人达成以抵押物折价的协议的可能性极小；而一旦协议不成，则势必以诉讼的唯一方式来实现债权，这是抵押权人十分无奈的选择，不仅不符合当事人的意思自治原则，也不符合经济和效率原则，而且排除了《民事诉讼法》第二百一十七条、第二百一十八条关于仲裁机构的裁决文书和公证机关赋予强制执行效力的债权文书可直接申请强制执行的情形。前不久颁布的《公证法》第三十七条同样明确规定，“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行”，避免了诉讼之累，体现了充分尊重当事人意思自治的现代民法精神。
5、《典当行管理办法》第三十六条规定：逾期（典当期限或者续当期限届满后5日）不赎当也不续当的，为绝当。第四十条规定：典当行应当采取以下方法处置绝当物,“绝当物估价金额在3万元以上的，可以按《中华人民共和国担保法》有有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖；当地无拍卖行的，应当在公证部门监督下公开拍卖” 、“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或折价处理，损溢自负” ，应当说已对禁止流抵押传统有所突破，可作为《担保法》第四十条的立法借鉴。
（四）抵押物的转让问题
《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。此条款的设计，以“通知”作为转让行为生效的条件，而不问抵押权人是否同意，势必使抵押权人处于被动的状态，不利于维护交易的安全，也有悖于《担保法》第一条开宗明义提出的“保障债权的实现”。尽管最高人民法院的《担保法》司法解释第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”，但仍然无法消除或降低抵押权人的风险。正因为如此，办理贷款业务的商业银行作出了明显的反应，商业银行的抵押贷款合同中规定，“在本合同有效期内，未经贷款人书面同意，抵押人不得对抵押物做出赠与、转让、出售、出租或其他任何可能对抵押权不利的处分”。《物权法（草案）》第二百一十四条第一款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”；第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效”，与《合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人的，应当经债权人同意”的规定一脉相承，是十分正确的。
五、质押
（一）质押的生效条件
《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”，同样未区分质押合同生效与质权设定的区别。质押合同应当依合同法的规定自成立时生效。而质权的设定，应当自出质人向质权人转移质物的占有时设定；但法律另有规定应当以登记方式设定质押的，质权自办理登记之日设定。
（二）对禁止流质的质疑
　 《担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物”，属于禁止流质条款。虽然各国民法均禁止出质人与质权人以“流质条款”处分质押的标的，但笔者仍对禁止流质质疑，理由与本文对禁止流抵押的质疑类同。
(三)权利质押的范围
可以质押的权利，《担保法》第七十五条已有规定。但在现实生活中，尚存在大量的普通债权，诸如合同权利和其他债权。根据《合同法》的规定，这些不属于法律和行政法规禁止转让的合同权利和其他债权是可以转让的，因此应当允许质押。
六、留 置
四川省成都市人民政府


成都市游泳场馆管理办法

　（１９９６年８月１９日　市政府令第５４号）


　　第一条　为加强本市游泳场馆管理，切实保障游泳者的安全及身体健康，根据《中华人民共和国体育法》等有关法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本办法适用于本市行政区域内的游泳场馆管理。
　　本办法所称游泳场馆，是指对公众开放的游泳场、池、馆及宾馆、饭店、招待所、公园、度假村等内设的游泳、戏水场所。


　　第三条　市和区（市）县体育行政部门是游泳场馆的业务主管部门。市体育行政部门负责制定全市游泳场馆建设和发展的总体规划，对全市游泳场馆管理工作进行宏观指导，监督检查，并负责审批和主管中外合资、中外合作和外商独资企业开办的游泳场馆及大型游泳场馆；区（市）县体育行政部门按照管理权限负责审批和监督检查企事业单位、社会团体或公民个人在本行政区域内开办的游泳场馆。
　　卫生、公安、劳动等部门按照各自职责对游泳场馆实施监督管理。


　　第四条　申请开办游泳场馆的单位和个人应先到体育行政部门领取并填写《成都市游泳场馆申办表》，经体育行政部门按照全市游泳场馆建设的总体布局初审同意后，持申办表分别到规划、卫生和公安部门申请办理有关许可证。
　　设置有水上游乐设施的应到成都市劳动局申办《安全使用许可证》。


　　第五条　申请开办游泳场馆的单位和个人依照前条规定取得有关证件后，其游泳场馆符合下列条件的，由市或区（市）县体育行政部门核发开办许可证：
　　（一）深水区、浅水区有明显标志或隔离带，有专人负责，浅水区水深不超过１４０厘米。
　　（二）泳池设有两个高度１５０厘米以上的救护观望岗，４个以上出入池扶梯，救护器材（即救生圈、救生杆、救生绳、氧气袋和水上急救设备）摆在明显位置，取用方便。
　　（三）设有跳台或跳板的必须持有市体育行政部门的核定批文。
　　（四）开办夜场必须配备照明设施，水面照明度不低于８０勒克斯，并备有应急照明设施，各种电路、电器、机械设备等能保证随时启用。
　　（五）疏散通道有明显标志，其宽度不少于２００厘米，出入口宽度不少于３００厘米；设有双门的，其单门宽不少于１５０厘米。
　　（六）检验票证、维持秩序等各项制度均有专人负责。
　　（七）设有与容量相符的男女更衣室和存放衣物的格柜。
　　（八）有广播宣传设施、游泳宣传牌、警告牌和《游泳人员须知》牌。


　　第六条　开办许可证由成都市体育行政部门统一印制，实行年审验证制度。


　　第七条　开办游泳场馆的单位或个人应按下列规定建立健全安全卫生责任制度，各项安全卫生责任制度和确定的责任人名单须报体育行政部门备案：
　　（一）严格控制每场游泳人数，不得超员售票，人均游泳面积不得少于２．５平方米。
　　（二）建立救护制度。配备的救护人员不得低于游泳人员的１／１５０；救护人员须持有市体育行政部门颁发的《救护人员合格证》，并在游泳开放期间持证上岗、统一着装。
　　（三）健全入场验票、验证制度。每年度《游泳证》由市体育行政部门统一制作发放，经卫生行政部门指定的医疗机构体检盖章后生效。坚持凭《游泳证》购票，凭《游泳证》和游泳票入场游泳。
　　（四）健全场内卫生管理制度。保持池水水质符合卫生标准，不得出租游泳衣、裤，不得向游泳人员出售含酒精的饮料。
　　（五）维护游泳活动的正常秩序，及时劝阻和制止影响游泳活动正常进行的各种行为，严禁携带枪支、弹药、易燃易爆等危险物品的人员入场。维护秩序的管理人员应当佩带证件。
　　（六）发生治安案件应当及时报告当地公安机关。
　　（七）发生溺水死亡事故的，必须及时上报主管部门和市安全生产委员会办公室，同时报市体育行政部门备案。


　　第八条　单位或个人举办各种游泳培训班，须向体育行政部门提出申请，经审查同意后，按《成都市社会力量办学管理条例》的规定办理手续；教练员须经市体育行政部门审查合格并持证上岗。教练员所带学员数量，每班不得超过２５人。游泳培训时间内，教练员须负责救护。


　　第九条　法规、规章对游泳场馆卫生管理、治安管理、劳动安全管理另有规定的，从其规定。


　　第十条　游泳场馆的开办单位或个人违反本办法规定，由市或区（市）县体育行政部门予以处罚：
　　（一）未取得开办许可证而开办游泳场馆的，责令限期补办；超过期限仍未补办的，处以２，０００元以上５，０００元以下罚款，并责令停止游泳活动。
　　（二）在岗救护人员未取得《救护人员合格证》的，责令改正，可按其人数处以每人１００元罚款。
　　（三）未按规定配备救护器材或配备的救护器材失去效能的，责令改正，处以５００元以上１，０００元以下罚款。
　　（四）超员售票的，责令改正，处以１００以上５００元以下罚款。
　　（五）一年内累计发生两人以上溺水死亡事故的游泳场馆，可暂扣或吊销其开办许可证。


　　第十一条　违反卫生管理、治安管理、劳动安全管理等有关规定的，分别由卫生、公安和劳动安全等部门依法处理。


　　第十二条　罚款按照有关法律、法规规定，上缴国库。


　　第十三条　游泳场馆管理部门的执法人员，必须严格履行职责，秉公执法。对滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。


　　第十四条　当事人对体育行政部门作出的行政处罚决定不服的，可在接到处罚决定之日起１５日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议，或向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议或不提起诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


　　第十五条　本办法由成都市人民政府法制局负责解释。


　　第十六条　本办法自发布之日起施行。