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长春市城镇异产毗连房屋共有房屋管理办法

时间:2024-07-09 16:00:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9442
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长春市城镇异产毗连房屋共有房屋管理办法

吉林省长春市人民政府


第6号



现发布《长春市城镇异产毗连房屋共有房屋管理办法》,自发布之日起施行。



市长:米凤君

一九九三年七月二十六日





长春市城镇异产毗连房屋共有房屋管理办法



第一章总则

第一条 为加强我市异产毗连房屋、 共有房屋的管理,维护房屋所有人、使用人的合法权益,明确管理、修缮责任, 保证房屋的正常使用和完好, 根据国家有关规定,结合我市实际情况,制定本办法。

第二条 凡我市城镇异产毗连房屋、共有房屋,均适用本办法。

本办法所称异产毗连房屋(以下简称毗连房屋),是指结构相连且相连部位为不同所有人共用的,或者房屋结构不相连,但具有共有设施设备和附属物的房屋。

本办法所称共有房屋,是指为两个以上所有人所共有的房屋。

第三条 市房地产管理局是我市城镇毗连房屋、共有旁屋的行政主管机关,负责全市毗连房屋、共有房屋的统一管理工作。

毗连房屋、共有房屋的具体管理实行地域管辖:市房地产管理局负责管辖城区的毗连房屋、 共有房屋; 各县(市)、郊区房地产行政主管部门负责管辖本行政区城镇的毗连房屋、共有房屋。

第四条 毗连房屋、共有房屋由自用部位、自用设备和共用部位、共用设施设备组成。

自用部位系指户门以内的部位和自用阳台。

自用设备系指户门以内的上水、电照,煤气表以内的管线和暖气支管、散热器及卫生设施。共用部位系指楼板、屋面、梁、柱、内外墙体、基础等承重结构部位和楼梯间、水箱问、走廊、门厅、楼内存车库、院落、共用厨房、共用厕所。

共用设施设备系指共用的给排水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟囱、供电干线、共用照明、共用天线、通讯电缆、暖气干线、供暖锅炉设备及房屋、加压水泵设备及房屋、消防设施。

第五条 毗连房屋、共有房屋所有人或使用人应依法行使权利,并承担相应的义务。

第六条 毗连房屋、共有房屋的所有人、使用人均应自觉遵守本办法,服从管理,正确使用房屋及设施设备,维护房屋及设施设备完好,并按照有利于生产、方便生活、.共同协商、公平合理的原则正确处理相邻关系。

第三章 毗连房屋、共有房屋的管理

第七条 毗连房屋、共有房屋所有人确有能力自行管理的,必须以栋为单位进行管理;不能以栋为单位自行管理的,必须委托辖区房地产管理部门认定的房屋托管单位管理,不得放弃管理。

委托管理的房屋,房屋托管单位要与房屋所有人按有关规定签订托管合同,并按托管合同约定收取费用。

第八条 毗连房屋、共有房屋所有入自行管理的,各所有人应当协商建立管理组织,订立管理章程,报辖区房地产管理部门批准后,对下列事项进行管理:

(一)负责共用部位及设施设备使用的管理,监督。

(二)负责共用部位及设施设备的修缮,确保使用功能完好。

(三)按修缮费用承担比例收取修缮费用。

(四)调解因共用部位及设施设备的使用和修缮所发生的纠纷。

第九条 毗连房屋、共有房屋自行管理的,所有人应当签订协议,依照协议约定进行管理。房屋管理协议应当明确房屋管理方式及设施设备的使用、修缮、争议处理等事项。

第十条 毗连房屋、共有房屋的所有人、使用人应当对毗连房屋、共有房屋的共用部位及设施设备正确使用,不得损坏。

第十一条 毗连房屋、共有房屋的一方所有人、使用人不得擅自改建房屋。确需改建的,须其他共有人或使用人同意并经辖区房地产管理部门安全鉴定后,方可进行。

第十二条 需改变毗连房屋、共有房屋用途的,应不影响房屋安全及相邻方正常使用房屋,符合城市规化、消防和环境保护等要求,并报辖区房地产管理部门批准。

第十三条 毗连房屋、共有房屋所有人或使用人以外的人如需使用毗连房屋的共用部位或共有房屋时,应取得各所有人、使用人一致同意,并签订书面协议。

第十四条 共用墙的房屋,其中一方所有人拆除房屋不建的,共用墙由共用各方协商或由辖区房地产管理部门估价卖给继续使用方,不得擅自拆除。

第十五条 毗连房屋、共有房屋的一方所有人或使用人损害房屋的,他方有权采取必要措施予以制止。

第十六条 毗连房屋、共有房屋所有入下落不明、又无合法代理人的,由市房产委托管理处依照法定程序代管。代管期间,市房产委托管理处对房屋享有相应的权利、承担相应的义务。

第三章毗连房屋、共有房屋的修缮

第十七条 毗连房屋、共有房屋发生自然损坏或因不可抗力造成损坏的,所有人、使用人或托管单位应及时组织修缮,确保房屋正常使用。

第十八条 共有房屋及设施设备的修缮由共有人按所有权份额比例承担修缮费,但煤气、暖气设备除外。

第十九条 毗连房屋自用部位的修缮,由所有人承担修缮费用。

毗连房屋自用设备的维护由所有人承担维护费用。

第二十条 毗连房屋共用部位的修缮,按下列规定处理:

(一)房屋主体结构中的基础、柱、梁、墙的修缮,由毗连房屋所有人按产权部门确定的共用部位份额比倒(以下简称共用份额比例)分担。

(二)共用墙体的修缮,由每侧相关房屋所有人均分。

(三)楼板(隔层)的修缮,其楼面与顶棚部位,由房屋所有人负责,其结构部位,由毗连层上下房屋所有人均摊。

(四)屋面的修缮:

(1)不上人的屋面,由修缮所及范围覆盖下各层的房屋所有人按共用份额比例分担。

(2)可上人的屋面(含周边围栏),如为各层所共用,由修缮所及范围覆盖下各层的房屋所有人按共用份额比例分担;如仅为部分层使用的,由使用层的听有人按共用份额比例分担其二分之一,其余二分之一由修缮所及范围覆盖下的各层房屋所有人按共用份额比例分担。

(五)楼梯及楼梯间(含超出屋面部分)的修缮:

(1)各层共用的楼梯间、楼梯,由使用的各层房屋所有人按共用份额比例分担。

(2)为部分房屋所有人使用的楼梯间、楼梯,由使用的房屋所有人按共用份额比例分担。

(六)房屋共用部位装饰的整修、检修,由房屋所有人按共用份额比例分担。

第二十一条 毗连房屋共用设施设备及附属物的维护,按下列规定处理:

(一)给排水管道、落水管、邮政信箱、共用天线、消防器材、垃圾道的修缮(含疏通、更换),由共用设备所有人按共用份额比例分担。

(二)加压水泵、水箱、蓄水池、泵房的修缮和清洗,由受益的房屋所有人按共用份额比例分担。

(三)共用照明电路更换电线、增加容量、增装电表、更新配件等,由受益的房屋所有人按共用份额比例分担。

第二十二条 毗连房屋、共有房屋发生自然损坏,所有人应及时修缮及承担费用,不得拖延或拒绝。否则,造成损失的,责任人应负责赔偿。

第二十三条 毗连房屋、共有房屋因使用不当造成损坏的,由责任人负责修缮,给他人造成损失的,应负责赔偿。

第二十四条 毗连房屋、共有房屋为危险房屋,房屋所有人应积极治理,所需费用由房屋所有人按产权份额比例分担。

第二十五条 毗连房屋、共有房屋所有人应按产权份额比例定期筹备资金,用于共有房屋共用部位及设施设备的修缮。

第二十六条 毗连房屋,共有房屋的拆除,其拆除费和和残值由房屋有人按产权份额比例分配。

第四章 法律责任

第二十七条 违反本办法第十条、十一条、十二条、十三条、十四条、十五条的,除责令其停止侵害外,造成损失的,应负责赔偿。

第二十八条 对违反本办法第三章的有关规定,拒绝承担修缮义务的,其他房屋所有人或管理组织、房屋托管单位可向房地产管理部门申请促裁或向人民法院起诉。因延误修缮给他人造成损失的,应负赔偿责任。

第五章 附侧

第二十九条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。

第三十条 本办法由市房地产管理局负责组织实施。

第三十一条 本办法自发布之日起施行。

我国旋转门条款的反思与重构

闫 海


摘要:旋转门条款是对公务员离职后规定期限内从业予以禁止或限制,虽然具有预防期权腐败、防止公权力剩余资源的私有化等功能,但是影响公务员顺畅流动、侵害公务员职业自由等弊端也不应忽视,制度设计应予以全面地利益考量与平衡。《公务员法》第102条是我国旋转门条款发展的重要成果,但是存在较多缺失,亟待从规范体系建设、规制限度掌控、责任和追究机制等方面进行完善。

关键词:旋转门条款;公务员法;离职;从业限制


  为保障及增进公益,公权力被创设并授予给政府。公务员作为公权力的代言者与执行人,应时刻以人民服务为宗旨,忠实、勤勉地依法行使公权力,即“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”。但是,公务员具有双重身份,除行使公权力而代表公益外,作为个体还具有私权利及私益。避免公务员难以抵御公权力衍生的腐蚀性诱惑,将私益凌驾于公益之上甚至以公权力为追求私益的工具,必须对公务员的行为予以约束。伦理、法律内外两种机制的相互配合,创设规定、引导及监督公务员职业准则的基本框架,“伦理基础提供的是信念、前提、程序,以及指导行为的原则,而法律的主要目的则在于提供控制和限制活动的方式”。 [1]2005年《公务员法》在十届全国人大常委会第十五次会议上通过并于2006年1月1日起正式施行,该法不仅规定公务员“全心全意为人民服务,接受人民监督;忠于职守,勤勉尽责;遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;清正廉洁,公道正派”等原则性义务,而且通过奖励、惩戒、辞职辞退及法律责任等具体规范构建具有中国特色的公务员行为规则体系。该规则体系约束公务员行为不限于在职期间,第102条还对公务员离职后规定期限内从业予以规范,即旋转门条款。令人遗憾,第102条实施效果不彰,乃至有些地方政府继续出台与之相悖的鼓励公务员辞职下海的政策。面对实践中的诸多问题,亟待反思旋转门条款的立法意旨,借鉴域外相关立法经验,检讨当前立法的可行性、合理性与周延性,重构我国公务员离职后行为的规范。

旋转门条款的利益考量及平衡

  法律是所有法律共同体中各种相互对峙且为得到承认而相互争斗的物质、民族、宗教和理论方面的利益的合力, [2]所谓良法乃是较好地协调各种利益及利益集团的平衡器。因此,立法者应首先条列法律所涉的各种利益,再依据公平正义原则对各种利益予以赋值,将价值优位的利益确定为法律的保障对象,并审慎界定价值位次的利益应予以让步的程度。而且,利益考量及平衡不是静止的,必须因应经济社会变化予以动态调整,才能维护法律为公平正义的化身。同样地,法律分析不应受制于立法者义正辞严地阐释,而是通过利益还原明晰法律的意旨。公务员职业准则由在职向离职后规定期限的延伸及规制,应符合相关利益考量及平衡的基本要求。

  旋转门条款的立法意旨包括但不限于以下:第一,预防期权腐败。期权腐败是指,公务员放弃现权套现利的方式,转而将手中公权力作为一项无形资产进行“资本投资”,为自己预留“出路”,待离职后再套现“投资收益”的策略。作为传统腐败的“创新”,期权腐败的遮蔽性较强。首先,期权腐败非即时兑现,投桃报李的时间差掩盖以权谋私的因果关系;其次,期权腐败中的利益“反哺”表现形式是离职后公务员提供劳务的合法报酬,权钱交易的对价性不明显;最后,为避免“竹篮打水一场空”,远期承诺的有效性往往建立于沆瀣一气的攻守同盟基础之上,外部瓦解的难度较高。近年来,期权腐败呈现出滋长蔓延态势,加大反腐败工作的复杂性和艰巨性。旋转门条款规制离职后公务员的从业,一定程度上发挥遏制期权腐败、维护公务员廉洁形象、增进公众对政府信赖等作用。第二,防止公权力剩余资源的私有化。公权力一般与公务员身份紧密联系,但是身份终结,公权力的光环不会立即褪去,权力运作惯性具有渗透力。公务员在职期间累积的行政关系网、官场人情链、职务影响以及获悉政府内部信息、竞争对手商业资讯等资源,“下海”后将直接转化为私益,一些 “高薪打工”、“红顶商人”的所得其实是这些剩余人脉或信息资源的私有化,形成对其他经营者的不公平竞争。以至于,有的公务员积极安插亲信或选定“接班人”,离职后遥控公权力为己服务,保证“权力过期但不作废”。旋转门条款设定离职后的冻结期间,以切断公共部门与私有部门的连接纽带,限制公权力效用的后续发挥。

  虽然旋转门条款立法旨在维护政府公正廉洁的形象,防范利益冲突或输送等情形对公益的侵害,但是会附带产生一系列负效应,包括但不限于以下:第一,影响公务员与外流动的顺畅。公务员的合理有序流动具有重要意义:首先,能上能下、能进能出是公务员队伍新陈代谢的基本途径之一,拓宽选人、用人渠道, 增强对多样化优秀人才的吸引力, 有助于公务员队伍结构改善和水平提高;其次,打破公务员身份或职位的僵化束缚,能够产生较强地激励与约束作用,促进公务员提高素质、勤勉工作,增强政府组织的生机和活力,同时有利于公务员的换位思考,更好的服务于公益;再次,流动顺畅也方便公务员进行个人的职业生涯的规划与管理,促进自我发展和价值实现;最后,退路畅通能提高公务员抗压性,避免盲从或唯上,甚至能积极行使《公务员法》第54条规定的抵抗权,保障宪法和法律执行。公务员流动包括内部流动和与外流动,后者是指公私部门之间的人员任职与离职往来。在西方国家,选举产生政务官,公私部门之间的人员互动比较频繁,20世纪80年代兴起于西方国家的新公共管理运动以突破官僚制、建立企业型服务政府为核心,其中公共部门人力资源管理的变革突出政府雇佣关系的弹性化与开放性,市场模式认为公共部门的经验、价值与私人部门的不分轩轾,鼓励甚至要求门户开放,公私部门之间进行更多的人才流动。[3]旋转门条款规制公务员离职后从业,势必影响公务员员退出机制的顺畅,而出口的限缩又将削弱进口的吸引力,形成公私部门人力资源共享的制度障碍。第二,侵害公务员的职业自由。“职业自由是一种标准的选择自由”,“选择职业,乃是选择生计,也就是选择工作方式及内容,其目的则可能是获取生活所需的资源,或是求得自我实现,当然也可能两者兼顾”。[4]职业自由被世界许多国家或地区的宪法、区域性人权条约及国际公约所承认,例如《经济、社会与文化权利国际公约》第6条第1款,本盟约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。1997年我国签署《经济、社会与文化权利国际公约》,2001年经全国人大常委会批准,正式生效,2004年宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”,职业自由是一项受国家尊重和保障的基本权利。旋转门条款限制公务员离职后对职业自由享有。

  综上所述,离职公务员从业涉及诸多矛盾的利益关系,虽然维护政府公正廉洁的公益受到旋转门条款优先保护,但是其他利益的主张也应予以衡酌。旋转门条款应考量及平衡正负效应,即受限于下列原则:第一,比例原则审查。离职公务员的职业自由即使已表征为基本权利,亦不是绝对的,维护政府公正廉洁的公益追求及法律形式可加以限制,但是应止于必要的限度之内。旋转门条款除基于公益的目的必要性外,还应满足“绝对必要性”的判断,即由德国警察法发展而来,已经成为公法“帝王条款”的“比例原则”。[5]旋转门条款立法,首先应符合妥当性,即对离职公务员职业自由的规制措施必须确实地达到维护政府公正廉洁的目的;其次应符合必要性,即在所有维护政府公正廉洁的方式中,对公务员离职后从业应采取最少侵害的规制措施;最后应符合均衡性,公务员离职后从业的规制应与维护政府公正廉洁的公益目标之间取得均衡,不得杀鸡取卵。第二,动态博弈调整。旋转门条款的利益考量及平衡依附于特定的经济社会,必须因应场景不同或变迁予以适应性调整,因此不同国家或地区的旋转门条款立法存在差异,即使同一国家或地区也应适应不同时期的利益博弈情况予以调整。例如,维护政府公正廉洁是一个庞大系统工程,随着诸如公权力运作透明性、问责性等腐败源头治理制度的建立健全,旋转门条款的意义逐渐减弱,依据比例原则应适时放宽对离职公务员从业的规制,而且旋转门条款应当为公共部门人力资源管理改革预留足够空间。

我国旋转门条款的沿革及现状

  我国旋转门条款立法始于1993年国务院颁布《国家公务员暂行条例》,第73条规定,“国家公务员辞职后,二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职,须经原任免机关批准”。1995年人事部颁布《国家公务员辞职辞退暂行规定》第8条规定,“国家公务员辞职后,两年内到与原机关有隶属关系的国有企业或营利性的事业单位工作的,须经原任免机关批准”。

  随着我国法律共同体的生成,法律职业内交流日益频繁,但是法官、检察官的大规模下海从事律师业务,不仅影响司法队伍的健康发展,而且相互勾结的“人情案”、“关系案”严重损害司法公正,因此,法律职业立法率先对旋转门条款予以规定。1996年《律师法》第36条规定,曾担任法官、检察官的律师,从人民法院、人民检察院离任后两年内,不得担任诉讼代理人或者辩护人,2001年、2007年《律师法》修正,该条始终保留。2001年修正《法官法》第17条第1、2款和《检察官法》第20条第1、2款规定,法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官或检察官从人民法院或人民检察院离任后,不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

  2005年《公务员法》是我国公务员管理工作科学化、法制化的里程碑,第102条规定,“公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。2009年《刑法修正案(七)》增设第388条第2款,“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”,将受贿罪主体延伸至离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。

  党管干部是具有中国特色的人事组织制度的基本原则之一,党的政策文件虽然不具有法律效力,但是能够发挥事实约束力, 2000年旋转门条款开始成为党风廉政建设和反腐败工作的重要内容,中纪委五次全会提出“三年二不准”规定,即县(处)级以上领导干部离职和退休三年内,不准接受原任职务管辖的地区和业务范围内私营企业、外商投资企业和中介机构的聘任,不准个人从事或代理私营企业、外商投资企业从事与原任职务管辖业务相关的经商办企业活动。2004年中央政治局会议审议通过《关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见》(中办发[2004]13号,以下简称中办13号文),文件规定领导干部辞去公职应当符合辞职条件及履行辞职程序,并且党政领导干部辞去公职或提前退休后的三年内,不得到原任职务管辖的地区和业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职,不得从事或者代理与原工作业务直接相关的经商、办企业活动。担任县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协领导职务的领导干部以及具有审批、执法监督等职能部门的领导干部辞职,要按照上述精神从严管理。此外,文件根据有关规定再次重申,县级以上(含县级)党政机关不得采用停薪留职、带薪留职等方式鼓励领导干部离职离岗经商办企业。已出台此类政策的地方,应予以纠正,并采取妥善措施处理好相关问题。

  有的地方党委出台贯彻上述党纪的具体实施办法,例如2005年浙江省纪委、省委组织部下发《浙江省贯彻实施〈关于党政领导干部辞职从事经营活动有关问题的意见〉的若干规定(试行)》(浙组[2005]22号,以下简称浙22号文件),意见适用于县级以上地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院及其工作部门或者内设机构的领导成员及上列工作部门的内设机构的领导成员。意见限制辞职后从业:地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的领导成员辞职后,三年内不得到原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职,以及从事或代理经商办企业活动;地方党委、人大常委会、政府、政协、纪委、人民法院、人民检察院的工作部门及内设机构的领导干部辞职后,三年内不得到原任职务管辖业务范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织任职、不得从事或代理与原工作业务直接相关的经商办企业活动。行业管理部门的领导干部,辞职后从业范围以机关所管理的行业为限制范围。其中,“原任职务”包括现任职务和辞职前三年内担任过的其他党政领导职务;“原任职务管辖地区范围内的企业、经营性事业单位和社会中介组织”主要是指在原任职务管辖地区注册并在该地从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织,或者在外地注册登记的、但在原任职务管辖地区内从事经营性活动的企业、经营性事业单位和社会中介组织。意见还对辞职后从业行为的监督提出要求,即提前退休的领导干部退休后三年内,每年年底应向其原所在单位党委(党组)报告离职后的从业情况。原单位党委(党组)和组织(人事)部门应了解掌握提前退休干部的从业情况。辞去公职或提前退休的领导干部违反规定从业的,则依据《公务员法》第102条予以处罚。

我国旋转门条款的缺陷及改进

  (一)旋转门条款的规范体系

  目前,我国已经初步建立以《公务员法》第102条为核心的旋转门条款规范体系,但是该体系内外较多?I格不入,亟待协调一致。

  第一,旋转门条款立法与党纪的协调。2005年《公务员法》第102条与1993年《国家公务员暂行条例》第73条差异较大,缺乏立法上承继关系,就内容而言,应当为中办13号文法制化的产物,这充分地反映党的政策对立法的先导与指引功能。虽然党纪可以不同于甚至严于法律规定,但是同样受利益均衡架构中比例原则的约束,尤其党纪需要借助法律手段得以实现时,党纪与立法之间应保持协调。中办13号文与第102条文字表述略有差异,内容区别不大,但是浙江省等一些地方党委相关文件在细化中办13号文的同时,又做出一些突破中办13号文及第102条的限制性及义务性规定,实施中产生较大争议。

  第二,旋转门条款立法内部的协调。2005年《公务员法》是我国干部人事管理的第一部总章程性质的法律,第102条应是旋转门条款规范体系的基础规则。《公务员法》第2条规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,一般认为包括:中国共产党机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关的工作人员等七大主体。不同主体对公务员授权内容迥异,即使行政机关公务员所行使的公权力也难以概括,相应地旋转门条款的平衡点应有所区别,适用第102条进行一刀切式规范显然缺乏合理性,应由其他法律、法规、规章及规范性文件予以具体化或者针对特殊性加以特别规定。因此,第102条应为原则性或程序性规定,并通过特别立法授权,形成法制统一的旋转门规范体系。

  第三,特殊公务员旋转门条款立法的协调。《法官法》、《检察官法》、《律师法》是目前关于特殊公务员仅有的旋转门条款立法,立法的正当性被《公务员法》第2条第2款所承认,“法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定”。《法官法》、《检察官法》的有关规定基本一致,却同《律师法》大相径庭。其中,《律师法》第36条规定相当于《法官法》第17条第1款和《检察官法》第20条第1款,无“不得以律师身份”的限定语,规制更为严厉;《法官法》第17条第2款与《检察官法》第20条第2款则是《律师法》所未规定的内容,“不得担任原任职法院或检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”,具有永久性涵义,规制未免过于严苛。三部法律相互冲突的条文都是2001年第九届全国人大常委制定的,这反映部门立法主导下,不同利益团体对旋转门条款涉及利益考量及平衡的差异,而立法过程对差异协调不力,这应为其他特殊公务员旋转门条款立法所警惕。

  (二)旋转门条款的规制限度

  旋转门条款是对公务员离职后从业予以规制,规制限度是否合理主要取决于对象、内容及方式的安排,《公务员法》第102条规定存在不同程度问题,应加以改进:

商业秘密被泄露后的救济方法


唐青林


  商业秘密作为重要的无形资产,可能给企业带来巨大的经济效益和竞争优势。一旦泄露,将会给企业造成巨大的损失,甚至毁灭性的灾害。因此企业既应当建立事前防范机制对商业秘密进行保护,也应重视商业秘密被泄露后的事后救济。
  根据我国现有的法律规定,商业秘密被泄露后的救济方法主要包括四种:民法救济、劳动法救济、行政法救济和刑法救济。
  (一)民法救济
  侵犯商业秘密的行为,侵权人应当依法承担民事责任。我国法律关于商业秘密泄露后的民法救济主要是通过追究商业秘密侵权人的民事责任体现的。实践中,权利人追求侵权人民事责任的依据主要包括违约责任和侵权责任两种。
  (1)违反保密合同应承担的违约责任。签订保密协议后,承担保密义务的一方违反约定,披露、使用,或允许他人使用其掌握的商业秘密时,即应承担违约责任。
  (2)实施了侵害企业商业秘密的行为应承担侵权责任。不论他人以何种方式侵犯商业秘密,权利人都有权依法向有管辖权的法院起诉,要求侵权人承担侵权责任。《反不正当竞争法》第二十条明确规定经营者违反本法规定侵犯商业秘密,给权利人造成损害的,可以向有管辖权的法院提起诉讼,请求被告承担损害赔偿责任。有关商业秘密的侵权责任形式最常见的是停止侵权行为和承担损害赔偿两种。
在现实生活中,经常出现违约责任与侵权责任竞合的情况,《合同法》第一百二十二条规定,当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择选择要求其承担违约责任或者侵权责任。权利人可以在充分衡量各项利益的前提下,选择能够最大化保护己方利益的诉讼请求。
  (二)劳动法救济
  劳动法上的救济只适用于本公司雇员或者前雇员。雇员违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求违反上述约定的雇员承担损害赔偿贵任。
  (三)行政法救济
  权利人认为其商业秘密受到侵害,可以依据国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,向工商行政管理机关申请救济,请求侵权人承担行政责任。
根据相关法律法规的规定,我国行政救济主要表现为以下几个方面:
  (1)停止违法行为。责令停止违法行为是一种针对商业秘密侵权行为的直接救济手段。针对侵犯商业秘密纠纷而言,其具体要求商业秘密侵权人停止正在实施或即将实施的使用、披露,或允许他人使用该商业秘密的行为。其中责令侵权人停止使用商业秘密包括停止正在使用该商业秘密进行的商品生产行为和停止销售该类商品。
  工商行政管理机关对被申请的侵犯商业秘密行为作出判定前,如果被申请人的违法披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为将给权利人造成不可挽回的损失,应权利人请求,可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品,但权利人必须出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证。这主要是为了平衡申请人与被申请人双方的合法利益,既可及时避免侵权行为给权利人造成不可挽回的损失,又可给被申请人因错误申请而造成的损失提供确实的保障。
  (2)可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。罚款是目前行政处罚中应用最多最广的一种财产罚。我国现行立法对侵犯商业秘密的行为的罚款数额规定了罚款的最低限额和最高限额,即处以一万元以上二十万元以下。
  (3)对侵权物品进行处理。责令商业秘密侵权人停止违法行为是从原则上保障商业秘密权利人的损失不再扩大。为了更加彻底地禁止该侵权人继续为侵犯商业秘密的行为,工商行政管理局颁发规章对侵权物品的处理作出了规定。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时,对侵权物品可以作如下处理:(一)责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;(二)监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流人市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。这项规定销毁了侵权的硬件设施,从具体上杜绝侵权人继续侵犯该商业秘密。
  (4)对拒不执行工商行政管理机关的行政处罚决定的企业或个人,依照我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第八条的规定,认定为新的违法行为,从重予以处罚。
(四)刑法救济
  《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪。我国《刑法》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号),侵犯商业秘密罪应负的刑事责任包括有期徒刑或拘役,单处或并处罚金,主要有两个量刑幅度:
  (一)给商业秘密权利人造成的损失数额在五十万元以上的,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;
  (二)给商业秘密权利人造成的损失数额在二百五十万元以上的,判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
  单位犯本罪的,实行双罚制,对单位判处罚金,罚金数额以个人犯该罪应罚金数额的三倍来确定,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,按照《刑法》第二百一十九条的规定处罚。


编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。