城市管理“乱相”的宪政维度

刘建昆


　　城市管理当今中国最具争议的一个法律部门。城市管理中公权力运用与公民权利保障发生冲突的问题，经常为世人诟病。然而从另外的层面上来看，城市管理（包括城管执法）中所展现出来的纷纭“乱相”，其实是与宪政层面上的其他两个方面密不可分：

一、公有财产及其分级管理的维度

　　《中华人民共和国宪法》第六条：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”争议语境中城市管理，其最本质的特征即城市人民政府对于公共设施、公物的管理和保护。这两个条款，是宪法中关于城市管理和城管执法方面的公物管理权及公物警察权的基本条款。

　　在发达国家，无不实行公物的分级管理体制。以最为典型的公物——道路为例，法国道路分为“国有道路、省有道路、市镇道路”，“1930年的一个法律把大约40，000公里的省道和市镇道路的所有权移转于国家。1972年的一个法律规定大约55，000公里的国有道路可以移作为省道”。我国公路法也采用了公路分级管理体制。这些立法例表明，作为公有财产的公物，应当实行分级管理制度，也就是说，按照一定的标准，将公物划分给中央和各地分别行使其管理权，是公物法上的一个重要内容。反观我国《物权法》，第四十五条规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”作为基本原则，这一规定实际上也给公物的分级管理留下了拓展的空间，在域外，凡举重要公物的管理及其警察权保护，多以法律定之，如法国的《海岸法》，日本的《下水道法》，台湾地区《共同管道法》，诸如此类。但是遗憾的是，除了《公路法》，我国大量的公物例如城市公园，广场，市区道路、市政设施等，根据现有法律（包括国务院和建设部的法规），难以确定区分其级别，这些公物的管理体制依据多是基于地方自定的规则、惯例而不是法律。由此带来的一个后果就是，各级政府在公物管理权的行使上，十分混乱。同样，作为与公物管理制度密切相关的公物警察权制度，也因此异彩纷呈。各级各地纷纷制定相应的城市“相对最集中行政处罚权”的各种规定，然而受地方立法权限的限制，这些规定从保护范围到保护手段，距离科学化相去甚远。

　　实施公物分级管理体制，必须要在宪政层面上确认公有财产产权的分级所权，以此建立公物的分级管理制度，并且规定公物分级管理制度的基本法律框架，即地方各级在哪一个层面上，在哪一个范围内可以自行制定公物管理权和公务物警察权的规则，在具体实施中应该遵循哪些原则。

二、单一体制下地方自治的维度。

　　实行地方自治，可以开发人民智识，促进地方文明开化，提高民众自主能力。然而在我国现行“单一制”体制下，地方自治缺乏法定权力的空间，由此在公物法带来的一个实际问题就是，尽管地方各级实际掌握、管理和保护着大量的公物，但是这种掌握、管理和保护很难得到法律层面的确认，公物分级管理的制度十分混乱。可以说，我国城管制度的乱相，在一定程度上是与地方与中央的权责不清有很大的联系。

　　在日本的地方自治制度中，公的设施是管理一项重要自治权力。根据日本的自治法，公的设施是指普通地方公共团体为增进居民福利而建造的供居民利用的设施。“关于公的设施的管理，除法律和政令有特别规定的，必须由地方公共团体议会条例对其作出规定。原因在于:居民利用、使用公的设施时，有关使用申请程序、使用条件等事项必须事前让居民知晓，给予居民使用上的便利。同时，还有必要排除违反便利居民目的的运营管理方式。地方公共团体制定有关公的设施管理条例时，应规定的事项包括:利用公的设施的许可、利用费的金领和收取方法及利用费的减免、利用的限制、公的设施管理的委托、罚则等。”在台湾地区，城市管理中如摊贩管理、市区道路挖掘的公物警察等，也均属自治事项，各地方可以制定各种自治条例。

　　可以说，即便是中央在产权层面上对城市公共设施等公物的管理和保护有了立法，中央也不可能对地方的管理事物大包大揽，其具体的执行和管理、保护，有必须下放到地方各级政府。从实务的上看，在一定程度上，城市公用设施的规划、建设、管理和保护，确是是一种地方事权。然而，与财政税收上“一管就死，一放就乱”的中国式自治悖论一样，目前城市公物管理和保护的放，同样出现的“乱”的迹象。这不能不让我们深思，究竟什么样的地方自治制度才是适合中国的？

　　笔者曾经偶尔看到台湾地区某地方议员讨论当地摊贩问题和违章建筑问题的速记录，一个深切的感觉是，没有真正意义上地方民主的滋养，是形成不了真正的地方自治的；尤其在城管执法方面，当完善的中央立法与独立的地方治权这两种重要支撑均不存在的情况下，恐怕还要乱上一段时间。

二○○九年十二月二十日


------------------
刘建昆

陕西省汉中市人民政府办公室


汉中市人民政府办公室关于印发汉中市人民政府法律顾问工作规则的通知


汉政办发〔2010〕95号



各县区人民政府，汉中经济开发区管委会，市政府各工作部门、直属机构：

《汉中市人民政府法律顾问工作规则》已经市政府2010年第15次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。



二○一○年十一月二十五日



汉中市人民政府法律顾问工作规则



第一条 为了进一步加强和规范政府法律顾问工作，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《关于加强市县政府依法行政的决定》和陕西省政府的有关规定，制定本规则。

第二条 本规则适用于汉中市人民政府的法律顾问工作。

第三条 市政府设立政府法律顾问办公室，负责市政府法律顾问的聘任、联络协调、业务开展和考核工作。

市政府法律顾问办公室设在市政府法制办公室。

第四条 担任市政府法律顾问须符合下列条件：

（一）品行端正，模范遵守宪法和法律；

（二）掌握系统的法律专业知识，具有较高的法学理论水平和丰富的法律实践经验；

（三）在法学教学、法学研究和法律事务专业领域成绩显著，具有良好的职业道德和社会声誉；

（四）具备能够履行法律顾问职责的身体条件。

第五条 市政府法律顾问根据市政府的要求，承担下列工作：

（一）为市政府的重大决策、行政行为、合同行为及其他法律事务提供法律意见；

（二）代理市政府的诉讼、仲裁、执行和其他非诉讼法律事务；

（三）协助审查市政府及其职能部门制定的规范性文件和其他法律事务文书，提出审查意见和修改建议；

（四）应邀参与市政府行政执法监督活动并对行政执法、行政执法监督工作提出意见和建议；

（五）参与研究市政府推进依法行政、建设法治政府工作，向市政府提出完善制度和解决问题的意见和建议；

（六）承担市政府交办的其他法律事务。

第六条 市政府聘任法律顾问，由市政府法律顾问办公室组织推荐和应聘者自荐工作，并经审查和公示后提出人选建议，报市政府审定、聘任和公布。

第七条　市政府法律顾问的工作方式主要为会议工作制和委托办事制，法律顾问通过参加有关会议、个别咨询、接受委托等方式提供法律服务。

第八条 市政府法律顾问每届聘任期限为3年，可以连聘连任。法律顾问在聘任期内有特殊情况需解聘的，由市政府法律顾问办公室提出意见，报市政府同意后解聘。市政府可根据实际情况决定法律顾问的续聘或解聘。

第九条 市政府法律顾问参加专题会议、研究法律事务涉及市政府及其职能部门的，市政府及职能部门的有关人员应当到场介绍情况，听取法律顾问的意见和建议。

第十条 市政府法律顾问接受市政府交办的法律事务，需要到各县区政府、市直部门及有关单位了解情况的，由市政府法制办出具介绍信或委托书。有关单位和部门应当为市政府法律顾问开展工作提供方便和支持。

第十一条 市政府法律顾问为市政府提供法律服务时，享有下列权利：

（一）应邀参加或列席市政府及市政府所属部门的有关会议并独立发表法律意见；

（二）阅读、摘录、复制市政府有关的公开文件和公共信息资料；

（三）了解与承办事务有关的情况；

（四）获得工作报酬。

第十二条 市政府法律顾问在聘用期间应当遵守以下工作纪律：

（一）保守国家秘密和市政府工作秘密；

（二）认真履行市政府法律顾问职责，维护市政府的合法权益；

（三）准时参加会议，及时提出论证、咨询和审查意见，认真负责，不敷衍、不拖拉、不推诿；

（四）注意个人的言行和影响，维护市政府权威和形象，不得散布有损市政府声誉的言论；

（五）不得接受其他当事人委托办理与市政府有利害冲突的事务；

（六）社会兼职情况应向市政府法律顾问办公室备案；

（七）不得利用市政府法律顾问的身份和工作便利为本人或者他人谋取不正当利益。

第十三条 市政府法律顾问办公室应当建立法律顾问工作档案，对法律顾问的工作情况进行记录和登记，作为考核、续聘、评优和给付报酬的依据。

第十四条 经考核，对符合下列条件的市政府法律顾问，市政府授予“优秀法律顾问”称号：

（一）在法律顾问工作中作出突出贡献的，或当年顾问业务量居于前列；

（二）模范遵守工作纪律，工作作风严谨扎实。

“优秀法律顾问”每年评选一次。

第十五条 法律顾问具有下列情形之一的，由市政府法律顾问办公室报请市政府批准后解聘：

（一）被判处刑罚的；

（二）因违反法律、法规、规章或者职业纪律，被注销法律执业资格的；

（三）不积极履行法律顾问职责，在任期内无正当理由不参加法律顾问会议、或者不按期提供法律意见、无故不接受工作任务的；

（四）泄漏因担任法律顾问职务而知悉的国家秘密、商业秘密和其他不宜公开的事项，造成损失或者不良影响的；

（五）从事与政府法律顾问身份不相符的活动，造成不良影响或者损害市政府利益的。

第十六条 在任期内，市政府法律顾问可以辞职。法律顾问辞职应当向市政府法律顾问办公室提出申请，经市政府同意后生效。

第十七条 市财政应当足额保障法律顾问工作所需经费，将法律顾问工作经费列入财政预算，实行专款专用。

第十八条 市政府法律顾问的日常工作报酬，由市政府法律顾问办公室确定。

第十九条 市政府法律顾问代理市政府的诉讼、调解、仲裁或重大项目的谈判，参照社会收费标准协商确定报酬。

法律顾问为市政府办理法律事务的报酬、差旅费、材料文印费、调查取证等费用，由市政府法律顾问办公室或有关职能部门按标准支付。

第二十条 本规则自公布之日起30日后施行，2006年6月21日制发的《汉中市政府法律顾问工作规则（试行）》同时废止。