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湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市农村实行计划生育家庭享受养老优待实施办法(试行)》的通知

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湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市农村实行计划生育家庭享受养老优待实施办法(试行)》的通知

湖南省湘潭市人民政府办公室


潭政办发〔2004〕11号


湘潭市人民政府办公室关于印发《湘潭市农村实行计划生育家庭享受养老优待实施办法(试行)》的通知



各县(市)区人民政府,市直机关各有关单位:

《湘潭市农村实行计划生育家庭享受养老优待实施办法(试行)》已经市人民政府研究同意,现予印发,请遵照执行。



二○○四年三月十二日




湘潭市农村实行计划生育家庭
享受养老优待实施办法(试行)


为认真落实计划生育政策,着力解决农村实行计划生育家庭的后顾之忧,积极引导广大群众转变生育观念,提高实行计划生育的自觉性,依据《中华人民共和国人口与计划生育法》和《湖南省人口与计划生育条例》等法律法规,结合我市实际,制定本实施办法。
一、基本原则
农村实行计划生育家庭享受养老优待必须遵循以下几条原则:
(一)计划生育为人民服务的原则;
(二)遵照计划生育有关法律法规和政策的原则;
(三)对实行计划生育家庭奖励优待的原则;
(四)市、县两级财政共同负担,资金落实到户的原则;
(五)不重复享受优抚待遇的原则。
二、优待对象
夫妻双方均系农民,终身只生育一个子女或生育两女已落实绝育手术且男女双方均年满60周岁以上并符合下列条件之一的家庭,经确认后可享受本办法规定的养老优待。
(一)终身只生育两个子女且均为女孩,并于1979年6月1日以后落实绝育手术的家庭;
(二)1979年6月1日以前只生育一个子女符合独生子女条件且领取独生子女证的家庭;
(三)1979年6月1日以后终身只生育一个子女的家庭;
(四)符合计划生育政策,生育二个子女,且于1979年6月1日以后落实绝育手术后,一个或两个子女死亡的家庭;
(五)符合上述第(二)、第(三)项规定且子女死亡的家庭。
下列情形之一者不得享受养老优待;
(一)双胞胎为一男一女或为两女但没有落实绝育手术或多胞胎的;
(二)夫妻双方中一方或双方以及子女违反计划生育法律法规禁止性规定的;
(三)违反政策规定多生育子女,其后子女死亡的;
(四)已确定为五保户且已享受民政部门优抚待遇的。
三、优待标准
被确认为农村实行计划生育享受养老优待的家庭,按下列标准领取养老优待金:
(一)子女死亡后无子女户每户每月50元;
(二)独女户每户每月50元;
(三)两女结扎户每户每月30元;
(四)独子户每户每月20元。
四、资金来源
养老优待金由市、县(市)区两级财政在省定标准计划生育事业费外专项预算安排,各负担50%。
五、优待对象的审定
由符合要求的对象提出申请,填写《农村实行计划生育家庭享受养老优待审批表》,并提交以下有效证件:户口本;男女双方身份证;独生子女证;绝育手术证明。村支两委、乡镇人民政府对申请对象填写的《农村实行计划生育家庭享受养老优待审批表》和提供的有效证件进行初审后,报县(市)区人民政府审定,由县级计生部门建档,报市计生委备案。各县(市)区在执行中有争议或难以确认的对象,报市计生委予以确认。
六、优待金的发放
市、县(市)区财政部门按月将专项资金划拨到本级计生部门养老优待金专帐上,由市、县(市)区计生部门将养老优待金分户转入优待对象所在地指定的金融机构,优待对象凭湘潭市计划生育养老优待储蓄卡领取养老优待金。
养老优待金从夫妻双方均年满60周岁后的下一年1月1日开始领取,至夫妻双方死亡后的下一月停发。
七、监督管理
1、健全工作机构。市、县(市)区成立由政府分管计生工作的领导任组长,财政、审计、监察、生计等部门主要负责人参加的实行计划生育家庭享受养老优待工作领导小组,加强对养老优待金发放的监督管理。县(市)区、乡(镇)两级计生部门要明确专人负责对实行计划生育家庭享受养老优待对象进行摸底造册,发放和收回养老优待储蓄卡及建档等工作。
2、加强监督管理。养老优待对象必须在乡(镇)、村两级张榜公布,接受群众监督。县、乡两级纪检监察部门对发放对象的确定和优待金发放情况每年组织一至两次专门检查。凡在确定对象和发放优待金中有徇私舞弊、弄虚作假、贪污挪用等行为的,要予以严肃查处。
八、本办法自2004年1月1日起施行。
九、本办法由市人民政府负责解释。




关于上海国际金融中心立法形式的思考

张在祯


目 录

△ 序言

一、积极推出具有促进功能的地方法规
二、主动争取具有创新功能的受权立法
三、及时制定落实地方法规的政府规章
四、高度重视有关部门制定的规范文件
五、大力推出具有主导作用的部门规章
六、尽可能推出专项行政法规或者政策
七、适时出台金融中心建设的专项法律
八、创新制定国际金融中心的司法解释
九、引导企业建章立制和适用国际惯例
十、尽早规划国际金融中心的法规体系
△ 结语

△ 序言


  伴随着年初《国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》(国发〔2009〕19号)、《上海市人民政府贯彻国务院关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心意见的实施意见》(沪府发〔2009〕25号)、《上海市人民政府办公厅关于印发上海国际金融中心和国际航运中心建设 2009 年重点工作安排和部门分工的通知》(沪府办〔2009〕55 号)等规范性文件的相继出台,特别是今年通过的《上海市推进国际金融中心建设条例》(以下简称《条例》)这部地方法规,将上海国际金融中心建设推向了新高潮的同时,也将自1992年党的“十四大”报告提出尽快把上海建成国际金融中心以来颇有争议的上海国际金融中心立法问题,提上了令许多关心上海国际金融中心建设的人不得不考虑的议事日程。作为本市一名长期工作在商业银行法律与合规岗位的金融法制人员,在为上海金融城倍感自豪的同时,与国内外的各行各业人士一样,对上海国际金融中心建设的立法问题,特别是上海国际金融中心的立法形式问题,具有浓厚的兴趣并持续地跟踪关注。
 
  所谓“上海国际金融中心立法形式”,有静态和动态之分:静态意义上的上海国际金融中心立法形式,是指涉及上海国际金融中心的立法、监管、经营、消费、服务、司法等活动的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律性规章、国际惯例及其他规范性文件的总称;动态意义上的上海国际金融中心立法形式,是指立法机关、行政机关、司法机关、监管机构、自律组织制定涉及上海国际金融中心的法律、行政法规、地方法规、部门规章、政府规章、自律规章及其他规范性文件的立法性活动。本文既在静态意义上又在动态意义上使用“上海国际金融中心立法形式”一词。

  本文拟从“积极推出具有促进功能的地方法规、主动争取具有创新功能的受权立法、及时制定落实地方法规的政府规章、高度重视有关部门制定的规范文件、大力推出具有主导作用的部门规章、尽可能推出专项行政法规或者政策、适时出台金融中心建设的专项法律、创新制定国际金融中心的司法解释、引导企业建章立制和适用国际惯例、尽早规划国际金融中心的法规体系”等十个方面,谈谈笔者关于上海国际金融中心立法形式问题的思考。

一、积极推出具有促进功能的地方法规

  尽管《深圳经济特区金融发展促进条例》已于2008年通过并实施,然而限于其标题名称和目标界定(《深圳经济特区金融发展促进条例》第三条规定市人民政府应当把金融业作为战略性支柱产业,以多层次资本市场为核心,以深港金融合作为纽带,巩固提升深圳金融中心城市地位,使深圳成为港深大都会国际金融中心有机组成部分,重点突出投融资、财富管理和金融创新功能。),又鉴于上海作为国内唯一“国际金融中心”的定位,上海《条例》当之无愧是全国名正言顺的推进国际金融中心建设的首部地方法规。但是,《条例》开宗明义言其核心目的是“营造具有国际竞争力的金融发展环境”,以推进上海国际金融中心建设,表明其定位为框架性的地方促进法。同时,《立法法》也规定,基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。因此,有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。所以,许多人就认为,包括《条例》在内的地方立法对国际金融中心建设立法奈何不得,似乎无所作为,较为悲观。但笔者认为,地方立法无法、也不可能、更不必满足国际金融中心建设的全部需要。然而,再好的种子,也需要良好的土壤,才能茁壮成长。地方促进法,不是金融立法,胜似金融立法,就是筑巢引凤。因此,积极推出具有促进功能的地方法规,改进与提高与金融经营管理相关的配套服务,强化城市基础设施、诚实信用、金融文化、金融人才、金融法制等金融生态环境基础建设,对推进上海国际金融中心建设至关重要。

  例如,在商业银行传统担保授信业务涉及的隧道收费权质押登记、贷款公路收费权质押登记、最高额抵押登记、综合授信抵押登记、在建工程抵押登记、贷款债权超过抵押物价值时的房地产抵押登记、抵押房地产过户时登记、非银行抵押权人汽车抵押登记、银团贷款房地产抵押登记、非上市股份有限公司股权质押登记、企业动产抵押变更登记等担保物权登记的环节,仍存在许多亟待解决的问题,正嗷嗷待哺般地盼望通过地方辅助立法予以解决。另外,上海地方法规除《条例》已有规定内容,在金融投资者教育、公务员金融专业知识培训、国际金融中心论坛、地方金融法制史研究、地方金融文化展览、城市房地产金融、汽车金融、国际航运金融、国际贸易金融、地方政策性金融、融资担保与再担保、金融中介服务、金融投诉处理、地方国有金融、金融安全区建设、特别是防范金融机构大额资金被骗长效机制建设等领域也可有所作为。

  根据《宪法》和《立法法》规定,上海市人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。需要提请注意的是,这里写的是“不相抵触”而不是“根据”。这么规定是经过研究的,也就是说,不是必须先有法律,才能根据法律、行政法规制定地方性法规。地方性法规可以规定的事项,一是为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》规定的只能制定法律的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,上海市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。当然,鉴于金融行业受到法定监管机构的特别监管,与一般行业确有不同。那么,金融事项是否是地方立法的禁区呢?上海市的立法机关是否只有前述常规形式的地方立法权呢?

二、主动争取具有创新功能的受权立法

  自1981年至1996年全国人大及其常委会先后5次做出决定或决议,授权广东省和福建省、海南经济特区、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市的人大及其常委会制定各项单行经济法规或法规,在经济特区实施。2000年《立法法》对地方国家机关的受权立法问题,并没有作为一项基本制度规定下来,也没有撤销过去对有关地方的授权。对此,权威专家认为,这可以理解为,如果实践确有必要,仍可以采取个案解决的办法,授权某些地方国家机关立法。这就为上海市地方立法机关的国际金融中心创新立法提供了可以利用的法律空间。

  上海市的立法机关,应当充分利用地方受权立法空间,特别是政协委员和人大代表应当在深入调研的基础上,依法提出可行性提案和议案,以积极促成全国人大及其常委会做出“授权上海市人大及其常委会根据具体情况制定有关上海国际金融中心建设法规在上海地区实施”的授权立法决定或决议。特别值得上海的人大代表们借鉴的是,1994年八届全国人大第二次会议做出授权厦门市人大及其常委会制定法规在经济特区实施的决定,就是根据福建省袁启彤等36名全国人大代表提出的议案做出的。既然将上海建设成为国际金融中心是一项既定的国家战略,是时代赋予上海的恢宏而又艰巨的历史使命,是党和国家赋予上海金融人义不容辞的重任,那么作为加快实施建设上海国际金融中心国家战略的重大举措或联合推进机制,必要时国家立法机关可以授权上海市立法机关进行受权立法。

  现实生活中人们更多的是把立法活动视为权力行使,笔者以为需要特别强调的是,立法活动更是一种职责履行。我们国家的立法问题,一方面是立法过度,另一方面是有效立法不足,还存在立法不作为的情况。上海国际金融中心,实质上就是国际金融服务中心。以“海纳百川,相伴发展”为理念,为国内外客户提供更加完备的金融服务,带动长三角地区、长江流域的发展,服务中国实体经济,为国家富强和国民富裕提供有效的金融服务,是建设上海国际金融中心的基本出发点。有权必有责,有责必有权。在各地纷提建设金融中心的情况下,中央继续坚持在上海建设国际金融中心,既是对上海的信任,也是上海必须承担的重大历史责任。国际金融中心的特许性也自然意味着其责任性。上海市地方立法机关的创新性金融受权立法,是先行一步,发挥窗口和试验田的作用,为日后全国性金融立法奠定基础,不是什么特权,而是一个金融经济比较发达的大都市对提升全国金融业的整体竞争力应当承担的历史责任,是继续发挥上海在全国的带动和示范作用的理性选择。浦东是上海的浦东,上海是中国的上海,也可以说,上海肩负着重大的历史使命,承载着国家的金融梦想。

三、及时制定落实地方法规的政府规章

  《条例》出台后,大家都认为有关规定比较宏观抽象,操作性似乎有所欠缺,尚需一系列的市府规章予以配套落实,其实也属正常现象。例如,为实施《上海市房地产登记条例》,上海市人民政府不仅发布了《上海市房地产登记条例实施若干规定》,还就抵押事项专门发布了《上海市房地产抵押办法》。上海市人民政府依法可以根据法律、行政法规和本市地方性法规制定地方政府规章。地方政府规章可以规定的事项,一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;二是属于本市的具体行政管理事项。因此,上海市人民政府及时组织各方力量制定一系列的政府规章,细化落实《条例》的框架性规定,是推进上海国际金融中心法制建设的一项迫在眉睫的基础性任务。

  2012年5月23日人民法院报“刑事行政”版刊有骆惠华、付竹《数罪并罚能否适用缓刑》一文,笔者基本同意该文的观点,即在数罪并罚情况下,一般不适用缓刑,而在特殊情况下可以适用缓刑,但应持慎重态度,从严掌握。本文拟就这一问题谈点意见,仅供同行们在理论研究与实务操作时参考。

  一、数罪并罚在一般情况下不宜适用缓刑

  行为人以两个以上的故意或者过失,实施两个以上的行为,具备两种以上犯罪构成的,即为数罪,刑法理论上称之为“实质的数罪”。而数罪并罚,则是指一人犯有数罪情况下,人民法院对其所犯的各种罪分别定罪量刑以后,依照法定的原则决定应执行的刑罚。由此可见,数罪并罚下的定罪量刑过程所包含之问题,远比一罪的刑罚适用过程复杂得多,其基本特点有三:一是数罪特征。必须是一行为人犯有数罪,如某行为人没有犯实质的数罪或独立之数罪,即失去数罪并罚的事实前提,也当然不在并罚之列。二是时间特征。即数罪必须发生在法定期间内,世界各国对此有不同立法规定,但我国刑法关于数罪并罚的适用则以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限,同时对于在不同刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪,采用不同的并罚方法。三是原则特征。即必须在对数罪分别定罪量刑的基础上,依照法定的并罚原则、范围和方法,决定执行的刑罚(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》上集,第475-479页)。

  由以上分析所知,犯有数罪的犯罪分子,比犯有一罪的犯罪分子具有更大的社会危害性。而适用数罪并罚之方法,就能依法对犯有数罪的犯罪分子处以较重的刑罚,有利于惩治犯罪。因此,设置数罪并罚制度的意义主要有二,一是体现了罪刑相适应原则,二是体现了法之正义性与实现刑罚之目的性。正是基于此,刑法理论与实务上都强调,一般情况下对数罪并罚的犯罪分子不宜适用缓刑。1996年6月26日,最高人民法院发布《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法适用缓刑的若干规定》(法发[1996]21号,以下简称《若干规定》)第三条规定,“对下列贪污、受贿、挪用公款犯罪分子不适用缓刑:1、犯罪行为使国家、集体和人民利益遭受重大损失的;2、没有退赃,无悔改表现的;3、犯罪动机、手段等情节恶劣,或者将赃款用于投机倒把、走私、赌博等非法活动的;4、属于共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的;5、曾因经济违法犯罪行为受过行政处分或刑事处罚的;6、犯罪涉及的财物属于国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款项和物资,情节严重的。”事实上,司法实务操作中不但经济犯罪审判上执行此规定,涉及其他犯罪中数罪并罚的,如涉毒、涉恶、涉黄、药品、醉驾等,一般也不宜适用缓刑。

  二、数罪并罚在特殊情况下可以适用缓刑

  正如骆惠华、付竹文中所言,慎重不等于排斥。对于一人犯有数罪的情况,绝对地排斥缓刑的适用也是不当的,因为这样既不利于刑罚目的之实现,也与宽严相济的刑事政策相悖。笔者认为,数罪并罚在特殊情况下适用缓刑,并不违背缓刑这一刑罚执行方法的创设宗旨,也有利于充分发挥刑法的“校正性正义”的功能与作用,最大限度地化消极因素为积极因素,促进犯罪分子回归社会。至于何谓“特殊情况”,笔者的理解是,以下几种情况可以认为比较“特殊”,尽管实行数罪并罚但仍可以视为“特殊情况”而适用缓刑:

  第一,主体特殊。犯罪主体是犯罪构成的要件之一,即实施了危害社会的行为、依据刑事法律应负刑事责任的人。从理论上讲,任何人的行为构成犯罪均应接受刑事追究,以体现法律面前人人平等的原则。但是,具体处罚又是不同的,以体现区别对待的政策。这种区别对待,往往在刑法的条文中即作了明确要求,主要有:1、刑法第十七条规定的未成年人犯罪、七十五岁以上的人犯罪的特别要求;2、刑法第十八条第二、三款规定的间歇性精神病人在精神正常时的犯罪、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的特别要求;3、刑法第十九条规定的又聋又哑的人或者盲人犯罪的特别要求;4、刑法第二十条规定的正当防卫过当的人构成犯罪的特别要求;5、刑法第二十一条规定的紧急避险过当的人构成犯罪的特别要求;6、刑法第二十二条至二十四条规定的预备犯、中止犯、未遂犯的特别要求;7、刑法第二十七条、第二十八条规定的共同犯罪中的从犯、胁从犯的特别要求等等。上列这此犯罪主体,或因年龄因素(未成年或年老),或因智障因素或身体残缺不便关押执行因素,或因犯罪状态或行为作用因素,尽管被数罪并罚,但有的可以成为缓刑等非监禁刑的执行对象。

  第二,案件特殊。按照刑法修正案(八)修改后的刑法第七十二条规定:“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人,怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻的;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大影响”。刑法修正案第十一条的修改主旨有三:一是将缓刑的适用条件明确化和具体化,即规定四个必备条件,增强了司法的可操作性;二是增加未成年人、孕妇、年老之人三类主体应当宣告缓刑,表明此三类案件从法定性上保证法官无须请示即可下判;三是在该条第三款增设了禁止令的适用,即同时禁止缓刑犯的活动区域或范围,以防止再次犯罪。从该条的结构上看,就案件情况分为两大类。第一,应当宣告缓刑的案件,主要有三类:一是未成年人犯罪案件,这是基于《未成年人保护法》的考虑,防止关押后交叉感染,不利于教育、挽救与感化;二是孕妇犯罪案件,这是基于《妇女权益保障法》的考虑,因妇女关押执行将产生诸多不便,需要特别关护;三是年老的人犯罪案件,七十五周岁以上之人,本身余年不多,施以监禁执行不符合人性化要求,故须特殊考虑。第二,可以宣告缓刑的案件,这是一个比较宽泛的案件范围。一方面,指凡判处拘役或三年以下有期徒刑的案件,皆“可以”适用缓刑,因为这从刑种和量刑幅度方面分析,都表明是轻刑犯罪甚或轻微犯罪的案件。另一方面,凡判处拘役、三年以下有期徒刑的案件,并不当然适用缓刑,只有同时符合四种必备条件的,方能“可以宣告缓刑”。而且,根据我国刑法分则条文的规定,涉及拘役、三年以下徒刑的案件,均达数百种以上,尤其拘役刑的案件最多,几乎五年以下徒刑的案件均有拘役刑种。这就表明,“可以宣告缓刑”的案件太多,因而刑法修正案用四个必备条件加以限制,是必要的。

  第三,情节特殊。案件情节在决定适用监禁刑或非监禁刑方面起着不可忽视的作用。案件情节主要分为法定情节和酌定情节。从法定情节讲,又分为法定从重、加重处罚情节和法定从轻、减轻处罚情节,涉及拘役、三年以下徒刑适用缓刑的,当然仅指后者,主要有以下几类:1、自首和以自首论(刑法第六十七条第一款规定可以从轻、减轻或者免除处罚);2、坦白交待(刑法第六十七条第三款规定可以从轻、减轻处罚);3、立功(刑法第六十八条规定可以从轻、减轻或免除处罚)。从酌定情节看,按照刑法第六十三条第二款的规定,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”,是关于酌定情节下减轻处罚之特别规定。事实上,除这种须报经核准的减轻处罚外,司法实务中还存在量刑上的大量酌定情节,比如犯罪分子的一贯表现、初犯、偶犯、赔偿损失、避免严重犯罪后果发生等等,均属于量刑考虑的重要情况,有些甚至对数罪并罚情况下能否适用缓刑产生重要影响,如下例:

  原甘肃省白银市白银有色金属公司副经理万国英(副厅级)受贿、挪用公款、巨额财产来源不明的三罪并罚案件,并罚有期徒刑四年,决定执行有期徒刑三年,缓刑三年(见《公检法办案指南》2003年第4辑第171-173页),最高法院孙长山法官在撰写该案例时指出:兰州中院以受贿罪(金额3万元)判处有期徒刑二年,以挪用公款罪(金额5万元)判处有期徒刑一年,以巨额财产来源不明罪(金额54482元)判处有期徒刑一年,但鉴于受贿、挪用数额小,没有为行为人谋利益,所挪用之款亦全部归还,犯罪情节较轻;巨额财产来源不明罪的法定刑也不高,故决定执行有期徒刑三年,缓刑三年,体现了对犯罪的依法惩处,符合罪刑相适应原则。这表明,犯罪情节决定了缓刑之适用。1998年9月17日,最高人民检察院对山东省人民检察院《关于数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》([1998]高检研发第16号)指出:“对于判决宣告以前犯数罪的犯罪分子,只要判决执行的刑法为拘役、三年以下有期徒刑,且符合根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的案件,依法可以适用缓刑(见《公检法办案指南》2000年第1辑第125页)”。

  三、数罪并罚适用缓刑很敏感,故须慎重

  如前所述,数罪并罚即是对于犯有两个以上之罪的行为人,就其所犯各罪分别定罪量刑后,按照一定的原则合并执行(参见曾庆敏主编《精编法学辞典》第1154页)。在我国,刑法规定可以按数罪并罚原则处置的情况有三种:即判决宣告以前一人犯数罪的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现犯罪分子还有漏罪未判的;判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪的。关于数罪并罚,各国刑法大致可归纳为三种处罚原则,即吸收原则、合并原则和限制加重原则。我国“79刑法”和“97刑法”均采以限制加重原则为主,以吸收原则、并科原则为补充的折衷原则。就刑法量刑的角度而言,数罪并罚制度的本质,就是协调各种宣告刑与执行刑的原则的有机统一体系(参见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》第475页)。

  由于数罪并罚以一人犯有数罪作为事实基础,因而在数罪并罚后适用缓刑之执行方法,历来引人注目,成为敏感话题,甚至成为上诉、抗诉的原因或理由。笔者调研发现,敏感因素主要来自以下三个方面:

  第一,内部敏感因素。这里所指内部敏感因素,主要是指来自一审法院内部、一审法院所在地政法机关内部以及一审与上诉审、申诉审相对应的法院。当某一人犯有数罪且经并罚后又宣告缓刑,在一审法院多有议论。尤其当并罚时被告人在押,因宣告缓刑马上取保候审解除羁押,同行中较为敏感,私下议论多,甚至疑为关系案、人情案或金钱案。当一人犯有数罪并罚后解除关押,对于提起公诉的机关以及公安等侦查机关比较敏感,甚至公开指责轻纵犯罪,并以此为由提起抗诉。例如黄某,2002年因犯寻衅滋事罪被北京市西城区法院判处徒刑一年,缓刑一年,在缓刑期间发现其在2001年犯有故意伤害罪(轻伤),法院以故意伤害罪判刑一年,撤销原判,决定执行有期徒刑一年十个月,缓刑2年,引发政法几家争议。检方认为黄某二罪并罚后不应再适用缓刑,因刑法明文规定在缓刑期内发现漏罪或者又犯新罪应当撤销缓刑,此“撤销缓刑”即意味着并罚后不应再适用缓刑。法院则认为,被告犯罪时未满十八周岁,且伤害他人系多人参与并已赔偿损失得到被害人谅解,所以仍可以适用缓刑(参见《公检法办案指南》2003年第7辑第177-180页)。至于上诉审中改判一审之实刑适用缓刑,比较常见。据重庆市奉节县法院司法统计显示,仅2010一2011的两年中,二审法院改判一审实刑为缓刑的即达7件之多,引发议论。

  第二,外部敏感因素。当某一犯罪人经法院数罪并罚后宣告缓刑立即回到了家,周围群众及基层组织很少从正当理由上去研究,而是多从关系、金钱等方面挂钩思维,认为被告人家里占人,神通广大,竟把作恶多端的犯罪分子从牢房里弄回来了。个别有文化的人为此大肆渲染,甚至引用英国人肖佰纳的话说,“法律象蛛网一样,小虫子被粘住了,飞鸟却一冲而过”的名言,令听众深信不疑,对司法发出唏嘘之声。尤其是领导干部或公务人员犯罪、企业老总犯罪、经济领域犯罪这些人,数罪并罚宣告缓刑后,民众很不理解,进而从对司法机关之怀疑引至对国家法律政策之怀疑。其实,缓刑适用在司法实务中过于集中于故意伤害、交通肇事、盗窃、贪污贿赂等几类罪名,几乎占每一年度适用缓刑的60%以上,某些地区高达80%以上(参见张军主编《刑法修正案(八)条文及配套司法解释理解与适用》第108-109页),也是民众太过敏感的重要原因。

  第三,犯罪行为人及其亲属敏感因素。犯罪行为本人及其亲属,往往较少从犯罪行为给社会造成的危害上考虑,而从司法机关能够网开一面给予从轻从宽处罚上考虑较多,寄希望较大,因而对数罪并罚适用缓刑等非监禁刑十分敏感,甚至不惜动用亲友邻里写联名信给法院,或直接向办案法官说情甚至送礼以获得从宽处理。因为他们知道,犯罪人一旦被判处实刑,不但直接导致婚姻破裂、家庭解体、上学就业无望,而且将承受多种处罚、处理的结局。因为,按照国家人事部人核发[1989]2号《关于国家行政机关工作作人员被判处拘役、管制及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》规定,“缓刑期间表现好的缓刑期满后可以分配正式工作,重新确定职务和工资等级”,对今后生活尚存希望;按照中纪委、中组部《关于受刑罚处罚的党员的党籍处理问题的解答》规定,宣告缓刑而不附加剥夺政治权利的,根据犯罪情节和一贯表现,可以不开除党籍,但必须给予党纪处分,对其政治生命尚可珍惜。按照目前政策,对于在校学生犯罪或处于十八周岁临界前后的犯罪人,宣告缓刑尚能保住学业、进入就业或参军的可能。各种类似情况,一人犯罪,全家忧虑,其敏感程度超过任何其他人。

  正因为数罪并罚后宣告缓刑太过敏感,所以必须慎之又慎。为防止缓刑适用不当引发不必要的麻烦,笔者认为,在目前的司法实务中应采取以下防范措施:第一,从程序上强化公开公正的力度,加强庭审中的数罪并罚适用缓刑的举证质证及充分的法庭辩论,增强庭审的透明度。第二,凡数罪并罚适用缓刑除法定的未成年人、孕妇和七十五周岁以上老年人犯罪案件可由合议庭、业务庭决定外,其他所有案件均应提交审判委员会讨论决定。第三,严格执行最高人民法院制发的《量刑指导意见》,严格、合理掌握数罪的量刑要求,严禁为了适用缓刑在对各罪量刑时有意识从轻处罚,从而降低总和刑,使之降至三年以下的现象,业务庭长、主管院长应当严格把关。第四,对于数罪并罚适用缓刑问题,应纳入纪检监察的监督范围,每案必查,有不良反映的重点督查,实行按季、半年、年度专项通报制度,促进数罪并罚宣告缓刑的过程、实务与原则把握置于公开监督的视线之内,以保证办案质量。

(作者单位:重庆市奉节县人民法院)