浅谈逮捕条件及慎用逮捕权

李广洲 王利军


在司法实践中，侦查人员在对犯罪嫌疑人适用逮捕强制措施时，对危险性要件认识淡漠。羁押成为一种基本原则，而取保候审、监视居住强制性措施却成为例外。这表现在侦查机关向检察机关提请对犯罪嫌疑人批准逮捕时，制作的提请批准逮捕意见书中只罗列犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事实，而根本不提犯罪嫌疑人是否有逮捕必要。同时，检察机关在审查批捕工作中，也很少考虑甚至根本不考虑逮捕的必要性，“有罪逮捕即不错”成为批准逮捕案件承办人的一般心态。以某基层检察院为例，2005年侦查机关移送提请批准逮捕案件147件250人，批准逮捕130件208人，批准逮捕率达到88.5%，批捕后的案件经审查起诉和审判，不起诉3件3人，起诉后被法院判处缓刑的26件36人，判处管制的10件10人，单处罚金的2件2人。不起诉、缓刑、管制和单处罚金占捕后起诉案件的31.5%。这种“前捕后放”的现象给人造成执法标准不统一的感觉，暴露出检察机关在“无逮捕必要”的运用上控制过严，与法院判决不接轨，与司法实践不相协调的缺陷。究其原因，除了“严打”的刑事政策、法律规定的不完善、落后的司法理念外，刑事制度设计上的漏洞也有很大关系。因此本文拟在论述逮捕的价值追求的基础上对逮捕的条件和谨慎适用逮捕权加以初步的探讨，以引起法学界和司法实务界对此问题应有的关注，并期望人们能藉此对其进行更加深入的思考。
一、逮捕的价值追求
每条法律规则的产生都源于一种目的，任何一种制度都体现了制度设计者追求的价值取向，逮逋制度也不例外。有人主张逮捕除了保障刑事诉讼顺利进行的作用外，还有实际的惩罚作用，又称为逮捕的先予惩罚性。这种观点认为，通过逮捕，对被逮捕者的人身自由进行限制，它与对被逮捕者被判处刑罚并无差异，而且被逮捕者被判处刑罚后羁押日期可以折抵刑期，因此，逮捕具有惩罚性。笔者认为逮捕的作用只有一个：就是为了防止犯罪嫌疑人逃避侦查，防止其相互串供、毁灭证据、伪造证据，保证刑事诉讼的顺利进行。
逮捕是最严厉的强制措施，它的严厉性表现在两个方面：一是剥夺人身自由的强制措施，而人身自由对人至关重要。自由体现着除了生命以外的全部权利，人一旦失去了自由，他的尊严、名誉、价值、事业、家庭及至健康等一系列权利都会受到严重损害。二是羁押期限很长。根据我国刑事诉讼法的规定，一般案件的侦查羁押期限为二个月，案情复杂的可以延长一个月；交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件的羁押期限可长达五个月；对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，羁押期限可以长达七个月。此外，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日重新计算侦查羁押期限。审查起诉阶段的羁押期限一般为一个月，重大复杂的案件可以延长半个月。审判阶段的羁押期限一般为一个月，至迟不超过一个半月，交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等四类案件可以再延长一个月。
逮捕具有风险性，所谓逮捕的风险性是指被批准逮捕的犯罪嫌疑人，由于批捕后的事实、证据发生变化，被做出不起诉决定或被法院宣告无罪，从而发生错捕现象。逮捕的风险性出于以下几个原因：一、我国刑事诉讼法规定的逮捕的证据条件是“有证据证明有犯罪事实”，根据司法解释的规定，“有证据证明有犯罪事实”并不要求查清全部犯罪事实。“有证据证明有犯罪事实”并不要求证据确实充分，其证明标准低于起诉与定罪标准。二、逮捕处于立案后侦查阶段的初期，因此，审查逮捕阶段的证据往往不充分、不全面，许多案件事实和证据有待于捕后的侦查阶段去查清、去获取。审查逮捕阶段难以预见捕后的法律、司法解释、事实和证据将要发生的变化。三、在批准逮捕阶段，由于诉讼尚未充分展开，没有经过控辩双方的质证与辩论，检察官难以准确地把握案件事实。
鉴于逮捕的目的及其严厉性与风险性，应当特别注重人权保障，我国逮捕制度的谦抑原则也要求尽可能的不适用逮捕，尽可能的少捕，以减少关押，降低对犯罪嫌疑人、被告人自由的限制程度来最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。因此，对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，首先要考虑取保候审或者监视居住。
人权保障与保护社会利益都应当成为设计逮捕制度的价值追求，切实保障人权，是人类进步的标志，是不可抗拒的历史潮流。国际社会往往视刑事司法活动中的人权状况作为衡量一国整体人权保障水平之重要指标，所以加强刑事司法活动中的人权保障更具有特殊意义。随着民主的不断推进，文化水平的不断提高，我国公民的人权意识日益加强，因此重视人权保障，在人权领域树立良好的国际形象势在必行。
二、逮捕的刑罚条件
“有证据证明有犯罪事实”和“可能判处徒刑以上刑罚”都是刑事诉讼法明文规定的逮捕条件，不符合这两个条件当然没有逮捕的必要，因此也构成逮捕的必要性条件。“有证据证明有犯罪事实”是逮捕的证据条件，对此，司法实务部门十分重视，我国学者也做了许多精辟的阐述，笔者不再赘述。“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件，由于没有明确“可能”的涵义，操作性不强，因此司法实务部门对些条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。笔者认为，“可能判处徒刑以上刑罚”作为逮捕的前提性条件之一，对于保障人权与防止滥用逮捕权，具有十分重要的意义，有必要对其内涵进行探讨。笔者认为，根据人权保障优先，兼顾保护社会利益的价值追求，对逮捕的刑罚条件应从以下几个方面加以界定：
1、这里的刑罚指法院将要判处的宣告刑，而不是立法上的法定刑，其理由是：宣告刑考虑到了从重从轻等量刑情节，考虑到了数罪并罚，也考虑到了犯罪的危害后果、主观恶性以及被告人的人身危险性，与法定刑相比，宣告刑对犯罪行为的评价更加全面、准确、深入；刑法分则设置的最低法定刑为处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑均可能判处徒刑以上刑罚。
2、“可能判处徒刑以上刑罚”中的可能，是指由于批准逮捕后证据的变化、法律的修改，由于法官与检察官的角色和任务不同而导致认识不完全一致，使得批准逮捕时检察官认为应判处徒刑以上刑罚而法院的判决为徒刑以下刑罚，但对批捕的检察官而言，根据批准逮捕时的证据和案情，他应当内心确信对犯罪嫌疑人应当判处徒刑以上刑罚，而不是可能判处徒刑以上刑罚。
3、检察官对刑罚做出判断时，要考虑法院先前对相同或者类似案例的判决。法院的判决经历了完整的诉讼程序，建立在控辩双方充分辩论的基础上，且以事实清楚，证据确实充分为标准，因此，法院先前对相同或者类似案例的判决对检察官做量刑判断有重要的参考价值。
三、对慎用逮捕权的构想
司法实践中，片面追求批捕率这一现象，与逮捕的价值追求和逮捕制度的谦抑原则背道而驰，笔者以为，短时期内要彻底扭转这一现象不太现实，但从长远看，应当从以下两个方面进行构建：
1、高素质的警官和高素质的检察官。其中检察官的高素质尤为重要。因为要判断犯罪嫌疑人是否具有社会危害性不是件容易的事，需要根据犯罪的性质、情节、主观恶性程度、本人的一贯表现、可能判处的刑罚等等多方面给予正确的判断，才能确定。警官如果素质高，判断准确，就会直接采取取保候审或监视居住的措施，而不将犯罪嫌疑人提请逮捕。检察官是审查批捕的，是关键性的环节，只有高素质的检察官才能把好这个关，并起到对侦查机关的正确导向作用，否则检察官对提请的不必要逮捕的人也批准了逮捕，就会起到相反的导向作用，象现在的司法实践一样。
2、改革现有的刑事制度。一是要放宽不必要逮捕的审批。司法实践中，无论是侦查机关还是检察机关，对逮捕的审批较宽泛，而对不必要逮捕的审批却规定得特别严格。从而导致侦查机关的办案人员的思想中缺乏不必要逮捕的概念，只要是犯罪嫌疑人，除了法律严格规定不能逮捕的外，都无一例外地提请批捕。而审查批捕的检察官也同样是如此，审查批准逮捕的程序是简单的，而在审查不必要逮捕而不批捕时，其程序是复杂的，而且还会遭到公安机关对不批准逮捕的复议申请。还要冒着不批捕的犯罪嫌疑人发生社会危险的风险。从而使不必要逮捕的理念难以扎根于司法人员。二是检察机关对不必要逮捕的情形应规定严格的监督制度，包括对侦查机关提请批捕的犯罪嫌疑人，凡认定为不必要逮捕的，应坚决地不批捕；监督公安机关对不必要批捕的犯罪嫌疑人是否采取了取保候审或监视居住的强制措施；对不必要逮捕的犯罪嫌疑人是否移送检察机关起诉；如果公安机关将不必要逮捕的犯罪嫌疑人作为不构成犯罪的人而不移送起诉，首先是违法的，因为不必要逮捕的人，是有证据证明有犯罪事实的人,检察机关应当依法监督侦查机关移送起诉。


清水澄《行政法泛论》与公物法体例

刘建昆


　　早期的行政法不严格区分公物与公营造物，所以文中的举例往往参差互现。清水澄将公物法和公营造物法置于总论之中，是目前可见的资料中最早的。对于公物法内容在行政法学体系中出现的位置，大致有两种体例：

　　一种是归入行政法泛论或者行政法总论之行政组织。采取这种体例的有：1、日本清水澄在《行政法泛论·第二编行政机关》第八章论及营造物；2、民国朱章宝《行政法总论·第二章行政组织》述及“非法人的营造物”；3、民国范扬在《行政法总论·第三章行政组织》第五节营造物及公物中论述；4、日本西岗等《现代行政法概论·第二编行政主体与客体法》第六章第一节论述公物法；5、王名扬《法国行政法·第五章行政主体的财产》置于公务员制度之后；6、台湾翁岳生编《行政法2000》在上册论及公物法。7台湾吴庚在《行政法之理论与实用··第二编行政组织与公务员法》第四节论述公物及其法律关系。

　　第二种是归入行政法各论或者行政法分论之行政作用。1、法国奥里乌《行政法与公法精要·第四卷公共权力法》论述公产的内容；1、日本织田万在《清国行政法·行政法大意》第四章行政作用论及营造物管理；2、日本美浓部达吉《行政法撮要》下卷；3、民国白鹏飞《行政法大纲》在下编《第二章保育》论及公物；4、民国管欧在《行政法各论·第二类保育行政》第五章论述公物，比较有趣的是管欧在后出的《中国行政法总论》第十九版中，又将公物纳入了第二篇行政组织之第十章公物；5、韩国金东熙在《行政法二·特别作用行政法》第三章给付行政法中论述公物。

　　区分两种体例是有意义的。台湾学者李惠宗认为：“认为公物法属行政组织法者，会倾向于公物之一般利用属于组织上的反射利益；而认为系给付行政法者，传统的见解在给付关系上，利用者的权力性较为单薄，而在现代的福利国家观念下，公物之一般利用已具有权利之性质。”

　　从上述举例看，两种体例的支持者数量似乎相差不大。公物法德国被称为“瓦砾堆”，盖以其内容繁杂，不仅涉及给付行政，尚涉及公物的许可利用、养护负担、警察权保护、公物致害赔偿等大量内容。沃尔夫等巨著三卷本《行政法》在第二卷专设一编《公产法》。日本盐野宏在《行政法·第四编行政手段论》第三部论述公物法的体系时曾解释说：“在本书中，将公物法定位于和公务员并列的广泛意义上的行政组织法中。”即持第一种体例。“本书主要是在为大学进行行政法授课用的。”“我对作为分论的行政作用法论持有疑问，而在行政过程论中全面论述公物法是有困难的。”反之，日本大桥洋一则看来“在现代行政上，公物法与社会法、资助法共同构成了给付行政的三驾马车”。看来，两种体例的分歧还将继续存在下去。

二○○九年十一月十五日

附录：第八章 营造物

营造物者，欲达行政目的，供公用而设者也。对于此种营造物，有宜注意者：

第一，营造物非受统治者之委任，而行命令权者也。此与行命令权之官厅相异，或谓营造物随其使用而生强制作用，不知此等强制乃营造物所在之公共团体或官厅，命令权之作用也。营造物本体，绝无命令权者也。如强制学龄儿童，使人小学校，夫小学校非强制之物乃管理学校行政者之强制也。

第二，营造物供公众使用，故营造物之观念与公有物与公有财产等观念有别。组织营造物之物件，固属公用物或公用财产。而公用物或公用财产未必皆供公众使用，此最宜注意者也。如非一私人所有之道路基地，为公用物或公用财产，且为组织道路营造物之物件。若供官厅所用之建物或基地，虽亦为公用物或公用财产，而与营造物则全无关系矣。

第三，组织营造物之物件，不妨属于私权之目的物。又组织营造物对象之所有权，亦不妨属于一私人。惟行使私权时，不得抵触其为营造物之范围已耳。

第四，就管理营造物者而言，宜注意下列事项：

一、不问所有权属于何人，凡管理营造物者，即营造物之主体。至何种资格，始可为其主体，则视事业之种类，设立之手续而定。如，关于国家事业之营造物，则为国家营造物；关于公共团体事业之营造物；则为公共团体营造物。若不能视事业之种类而分者，则以国家所设立者，为国家营造物；公共团体所设立者，为公共团体营造物。然营造物主体，仍可以其管理权委任他人者也。

二、管理营造物，非依私法上管理财产之规定而适用公法上之原理者也。

三、附属于营造物之警察权，不必管理者自行之，亦视法规之所定而已。

四、管理营造物者之权限，如下：

甲、维持之、保存之。

乙、许可使用、限制使用。

丙、征收使用费。

第五，，营造物之组织物件所生果实，不问其为法定果实或天然果实，皆归物件所有者。但分离其果实而有害营造物之使用，则不在此限。

第六，使用营造物，计分三种：

一、不待有所行为而认其可以使用之者。

二、因许可而使用之者。