近年来，随着我国房地产市场的日益繁盛，商品房买卖定金合同纠纷大量涌入法院。该类案件普遍存在买受人在与开发商签订认购书并支付定金后，未能签订商品房买卖合同，定金是否返还的疑难问题。本文拟对商品房买卖定金纠纷所涉及的商品房认购书性质、所涉定金性质、说明条款效力及定金处理原则和具体处理情形等问题作一探讨。
一、商品房认购书性质的认定
由于现行法律规定并未明确界定商品房认购书的性质，目前理论与实务中大致有三种观点：一是认购书是一种意向书；二是认购书本身即为正式的买卖合同；三是认购书为商品房买卖合同的预约合同。笔者认为，商品房认购书应属商品房买卖合同（本约合同）的预约合同，即当事人双方约定将来订立商品房买卖合同的契约。其理由是：从认购书要素看，认购书已经具备一般买卖合同的基本要素，即适格的合同主体、真实的意思表示、内容合法及形式合法等。从认购书目的及内容看，认购书旨在先行约明部分合同条款，固定双方交易机会，在条件成熟时签订正式的商品房买卖合同。通常的商品房认购书内容一般包括当事人基本情况、房屋基本情况、价款计算及签署商品房买卖合同时限的规定等，它与目前实践中采用的《商品房买卖合同示范文本》相比，显然未包含商品房买卖合同的全部内容。从认购书规定的权利义务关系看，认购书作为合同而言本身具有独立的权利义务关系，即开发商负有为认购人保留预订的商品房的义务，认购人负有交付定金的义务，双方负有在认购书约定的期限内就签订正式买卖合同进行谈判磋商的义务。
二、商品房认购书所涉定金性质的认定
根据担保法理论，定金具有人保和物保的双重性，其可分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金及解约定金等五大类型。笔者认为，认购书中的定金主要具有立约定金的性质。首先，立约定金是指为保证订立正式合同而交付的定金，而认购书中的定金正是认购人为保证其日后与开发商签订商品房买卖合同而交付的定金，如果认购人或开发商日后不愿意订立商品房买卖合同，根据相关法律规定应受定金罚则的制裁。其次，在商品房买卖合同中，作为担保该买卖合同订立的立约定金从合同的约定，通常体现在认购书的相关内容中。因此，认购书中的定金不仅起到保证认购人将来订立商品房买卖合同的作用，而且还具有担保开发商履行认购书中约定预留商品房义务的作用。如果任何一方当事人拒绝签订正式商品房买卖合同，均构成对预约合同中关于立约定金从合同义务的违反，仍然应受到定金罚则的规制。
三、商品房认购书说明条款效力的认定
现有商品房认购书一般在“说明栏”载明：在签订本认购协议书之前出卖人已向认购人明示《商品房预售许可证》、拟签订的《商品房买卖合同》及合同附件、补充协议；出卖人已仔细阅读合同的所有约定条款、选填内容，认购人对上述合同约定条款、选填内容无异议（以下简称说明条款）。审判实践中，对认购书该说明条款的法律效力认定不一。笔者认为，商品房认购书的说明条款属于限制开发商责任和排除认购人主要合同权利的格式条款。其理由是：因认购书在法律性质上如前所述属于预约合同，虽然其已包含有正式买卖合同的标的物、价款等核心条款，但其赋予当事人双方的主要权利义务系在约定的期限内继续谈判磋商其他合同条款并签订正式买卖合同。由于继续磋商是认购人的一项主要合同权利，而认购书中的说明条款在很大程度上使认购人及格式条款承诺人对继续协商的契约自由原则受到较大限制。但笔者认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十条之规定，认购书的说明条款并非必然无效。因为尽管根据合同法第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效，但出于维护交易稳定和当事人意思自治，且不轻易否定合同效力的精神，司法实践中对格式条款无效的认定标准日趋严格。《合同法司法解释（二）》正顺应了这一精神，其第十条明确规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有该法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。从该条内容看，格式条款即使具有合同法第四十条规定的免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形并非必然无效，还必须满足提供格式条款的一方当事人未尽合同法第三十九条规定的提示和说明义务的条件。因此，在格式条款具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的内容时，如果格式条款提供方已尽合理提示和说明义务，该条款不能轻易认定无效。因此在此类纠纷中，对于开发商就说明条款的提示和说明义务应从严认定，关键在于开发商是否正确履行了对该说明条款的合理提示和说明义务。在认定上：从提请注意的程度看，开发商应向认购人提供足够的时间阅读正式买卖合同及合同附件、补充协议的内容，使其对条款内容有足够了解；从提请注意的方式看，开发商可以加大、黑体标题等醒目方式印制该说明条款，并在其后留出单独空白，供认购人专门签字确认等。
四、签订认购书后未签正式买卖合同情形下定金的处理原则
在当事人双方签订认购书后，因诸多原因而未签订正式买卖合同引发的定金纠纷中，总体把握应根据个案的不同情形依法认定是否适用定金罚则为处理基本原则：
1.适用定金罚则无权要求定金返还。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第一百一十五条之规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。此种情形又具体包括：在认购书中没有说明条款或双方当事人对说明条款无异议的情形下，认购人无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；在认购人对说明条款有异议但开发商已举证证明其已履行合理提示与说明义务的情形下，若认购人仍以双方对正式合同中载明的条款内容不能达成一致为由拒绝签订商品房买卖合同的，其无权要求返还定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容不合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，认购人无权要求返还定金。
2.不适用定金罚则定金退还。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。该情形又包括：在当事人双方签订认购书后到签订正式买卖合同前的期限内发生了不可抗力事由或其他当事人意志以外因素的，如签订商品房认购书后，开发项目被政府行政决定取消、缓建，开发商的主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，开发商应当退还认购人定金；认购人提出磋商的条款系商品房正式买卖合同及合同附件、补充协议中没有约定的条款且该条款内容合理的，若当事人双方未就该条款内容协商一致且认购人据此拒签商品房买卖合同的，开发商应当退还认购人定金。此外，在认购人对说明条款有异议且开发商不能举证证明其已尽合理提示与说明义务的情形下，认购人与开发商就正式合同中载明的条款内容不能协商一致且认购人提出的理由正当合理的，若认购人由此拒绝签订商品房买卖合同，开发商应当退还认购人定金。
3.适用定金罚则定金双倍返还。在此类纠纷中，开发商若无正当理由拒不签订商品房买卖合同的，视为《担保法司法解释》）第一百一十五条所称的“接收定金的一方拒绝订立合同的”情形，此时应判令开发商向认购人双倍返还定金。
（作者单位：四川省成都市中级人民法院）