上海市行政规范性文件制定和备案规定
上海市人民政府
上海市行政规范性文件制定和备案规定
上海市人民政府令
第18号
《上海市行政规范性文件制定和备案规定》已经2003年12月22日市政府第26次常务会议通过，现予发布，自2004年5月1日起施行。
市长 韩正
二○○三年十二月二十八日
上海市行政规范性文件制定和备案规定
（2003年12月28日上海市人民政府令第18号发布）
第一章总 则
第一条（目的和依据）
为了规范本市行政规范性文件的制定和备案，加强对行政规范性文件的监督，维护社会主义法制的统一，促进依法行政，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》等法律、法规，制定本规定。
第二条（定义）
本规定所称的行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指除政府规章外，本市各级行政机关依据法定职权制定的对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力、可以反复适用的文件。
第三条（适用范围）
本市规范性文件的制定、备案及其监督管理，适用本规定。
第四条（适用排除）
行政机关的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定等，不适用本规定。
市人民政府制定的规范性文件的备案，依据国家有关规定执行。
第五条（原则）
规范性文件的制定和备案，应当遵循下列原则：
（一）维护社会主义法制统一；
（二）依照法定职权和程序进行；
（三）保障公民、法人和其他组织合法权益；
（四）体现职权与职责一致性；
（五）坚持有件必备、有备必审、有错必纠。第二章规范性文件的制定
第六条（制定主体）
下列行政机关可以制定规范性文件：
（一）市和区（县）人民政府；
（二）市和区（县）人民政府工作部门；
（三）依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的市人民政府派出机构；
（四）乡镇人民政府。
第七条（制定主体的限制）
下列机构不得制定规范性文件：
（一）临时性行政机构；
（二）行政机关的内设机构；
（三）实行垂直领导的市人民政府工作部门的下属机构；
（四）区（县）人民政府的派出机构；
（五）依据法律、法规、规章的授权进行行政管理的组织，但法律、法规或者规章另有规定的除外。
第八条（名称和体例）
规范性文件的名称，一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”。凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。
规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外，一般不分章、节。
第九条（不得设定的内容）
规范性文件不得设定下列内容：
（一）行政许可事项；
（二）行政处罚事项；
（三）行政强制措施；
（四）行政收费事项；
（五）其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。
规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。
第十条（组织起草）
规范性文件由行政机关组织起草。
市和区（县）人民政府组织起草规范性文件时，可以确定由其一个或者几个部门具体负责起草，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。
规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的，应当由两个或者两个以上部门联合起草；联合起草时，应当以一个部门为主，其他部门配合。
其他行政机关组织起草规范性文件，参照本条第二款、第三款的规定执行。
第十一条（调研起草）
起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容进行调研论证。
第十二条（听取意见）
起草规范性文件，起草部门应当听取相关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。
起草部门听取意见，可以采取书面征求意见或者召开座谈会、论证会、听证会等形式，并向规范性文件制定机关（以下简称制定机关）说明听取、采纳意见的情况。
第十三条（意见的处理和协调）
公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的，起草部门应当予以研究处理，并在起草说明中载明。
相关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的，起草部门应当进行协调；协调不成的，报请上级行政机关协调或者裁定。
对重大分歧意见的协调和处理情况，应当在起草说明中予以载明。
第十四条（报请审核的材料）
报请市或者区（县）人民政府发布规范性文件，应当提供下列材料：
（一）报请审核的请示；
（二）规范性文件草案；
（三）规范性文件的起草说明；
（四）起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家政策以及上级行政机关的命令、决定（以下简称制定依据）；
（五）征求意见的有关材料；
（六）其他有关资料。
其他行政机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的，参照前款规定执行。
第十五条（法律审核）
制定机关的法制机构负责对报请审核的材料提出法律审核意见。
法律审核意见应当包括下列内容：
（一）是否具有制定的必要性和可行性；
（二）是否超越制定机关法定职权；
（三）内容是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触；
（四）具体规定是否适当；
（五）是否与相关的规范性文件协调、衔接；
（六）是否征求相关机关、组织和管理相对人的意见；
（七）是否对重大分歧意见进行协调；
（八）其他需要审核的内容。
第十六条（审核处理）
对报请审核的规范性文件草案，制定机关的法制机构可以进行修改、协调；对重大分歧意见协调不成的，报请制定机关决定。
规范性文件草案有下列情形之一的，制定机关或者其法制机构可以将其退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核：
（一）不符合本规定第十四条、第十五条规定的；
（二）制定的基本条件尚不成熟的；
（三）有关机关对草案的内容有较大争议且理由较为充分的。
第十七条（批准）
规范性文件草案经制定机关的法制机构审核，符合本规定第十四条、第十五条规定的，由法制机构提出提请制定机关有关会议审议的建议。
区（县）人民政府制定的规范性文件，应当经区（县）人民政府常务会议审议决定。市和区（县）人民政府工作部门、市人民政府派出机构以及乡镇人民政府制定的规范性文件，应当经制定机关办公会议审议决定。
第十八条（发布）
发布规范性文件，应当由制定机关的主要负责人签署，并在规范性文件公文主题词中使用专门的公文类属词。
第十九条（公布）
规范性文件应当由制定机关向社会公布。未向社会公布的，不得作为实施行政管理的依据。
规范性文件应当在制定机关指定的政府网站上公布。
市人民政府和区（县）人民政府规范性文件应当在同级的政府公报上公布。
除在政府网站、政府公报上公布外，制定机关还可以通过报纸、杂志、广播、电视等形式公布规范性文件。
第二十条（公众查阅场所）
公众有权查阅已经公布的规范性文件。
市和区（县）档案馆是同级人民政府指定查阅规范性文件的场所。市档案馆应当提供市人民政府以及市人民政府工作部门发布的规范性文件，供公众查阅。区（县）档案馆应当提供本区（县）人民政府、区（县）人民政府工作部门和乡镇人民政府发布的规范性文件，供公众查阅。
除市和区（县）人民政府外，制定机关应当在本机关办公场所提供本机关发布的规范性文件，供公众查阅。
第二十一条（施行时间）
规范性文件应当自发布之日起30日以后施行，但因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。
第二十二条（终止时间）
规范性文件规定的内容属阶段性工作的，制定机关应当在规范性文件中规定规范性文件的终止时间。
第二十三条（简化制定程序）
因发生重大灾害事件，保障国家安全、公共安全和重大公共利益，执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况，需要立即制定规范性文件的，经制定机关主要负责人批准，可简化制定程序。
第二十四条（规范性文件解释）
规范性文件的解释权，由制定机关行使。
第二十五条（清理和汇编）
制定机关应当定期对规范性文件进行清理。制定机关应当根据法律、法规、规章和国家政策的调整情况以及实际情况的变化，对已公布的规范性文件进行修订或者废止。
制定机关应当定期汇编本机关已公布和清理的规范性文件。第三章规范性文件的备案
第二十六条（备案审查工作机构）
市、区(县)人民政府法制机构具体负责本行政区域的规范性文件备案审查工作。
第二十七条（报备途径）
制定机关应当自规范性文件发布之日起30日内，依照下列规定向上级行政机关（以下统称备案监督机关）报送备案：
（一）区(县)人民政府、市人民政府工作部门和市人民政府派出机构制定的规范性文件报市人民政府备案；
（二）乡镇人民政府、区(县)人民政府工作部门制定的规范性文件报区(县)人民政府备案。
两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件，由主办的行政机关按照前款规定报送共同上一级行政机关备案；制定机关不隶属于同一个行政机关的，由制定机关按照前款规定分别备案。
第二十八条（抄送）
市人民政府工作部门和市人民政府派出机构将规范性文件报送市人民政府备案时，应当同时抄送市档案馆。
区（县）人民政府工作部门将规范性文件报送区（县）人民政府备案时，应当同时抄送市人民政府有关业务行政主管部门以及区（县）档案馆。
乡镇人民政府将规范性文件报送区（县）人民政府备案时，应当同时抄送所在区域的区（县）档案馆。
第二十九条（报备的材料）
报送市或区（县）人民政府备案的规范性文件，直接送市或区（县）人民政府法制机构。
规范性文件报送备案时，应当提交下列材料：
（一）规范性文件备案报告1份；
（二）规范性文件正式文本5份（附电子文本1份）；
（三）规范性文件的起草说明、制定依据各1份。
第三十条（备案受理登记）
报送规范性文件符合本规定第二条、第二十七条和第二十九条规定的，备案监督机关的法制机构予以备案登记；不符合规定的，备案监督机关的法制机构退回或者通知补充材料。
第三十一条（审查内容）
备案监督机关应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查：
（一）制定机关是否具有相应的法定职权；
（二）是否与法律、法规、规章和国家政策相抵触；
（三）具体规定是否适当。
第三十二条（对违法或者不当规范性文件的处理）
备案监督机关发现报送备案的规范性文件超越行政机关职权，同法律、法规、规章和国家政策相抵触，或者显失公正的，按照下列规定分别予以处理：
（一）由备案监督机关法制机构提出要求制定机关自行撤销或者改正的书面意见；制定机关拒不纠正的，由备案监督机关法制机构报请备案监督机关决定撤销或者改变，必要时，由备案监督机关直接予以撤销或者改变；
（二）继续执行可能造成严重后果的，在制定机关改正之前，备案监督机关应当及时作出中止执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。
第三十三条（备案审查时限）
备案监督机关的法制机构应当自收到报备材料之日起30日内，将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关；对专业性比较强或者情况特殊的，经备案监督机关的法制机构负责人同意可以延长审查期限，延长的期限最长不得超过30日。延长审查期限的，应当通知制定机关。
备案监督机关认为规范性文件存在问题，并向制定机关发出书面审查意见的，应当将书面审查意见同时抄送制定机关的上级业务行政主管部门或者制定机关所辖区域的人民政府。
第三十四条（对有关建议的处理）
备案监督机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议应当予以核实。其中，规范性文件可能存在问题的，备案监督机关应当按本规定第三十一条、第三十二条处理。
制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议应当予以核实。其中，规范性文件确有问题的，制定机关应当自行改正或者撤销。
第三十五条（对决定或者审查意见的执行）
制定机关应当自收到备案监督机关及其法制机构的决定或意见之日起30日内或者在限期内自行改正，并书面报告办理结果。
第三十六条（目录公布和汇总）
备案监督机关应当定期公布经备案审查后的规范性文件的目录。
制定机关应当在每年１月底之前，将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送备案监督机关。第四章对制定机关和备案监督机关的监督
第三十七条（对制定机关的监督）
制定机关不按照本规定将规范性文件报送备案或者抄送的，由备案监督机关的法制机构通知制定机关限期改正；情节严重的，由备案监督机关给予通报批评。
对规范性文件存在的问题拒不纠正、拖延纠正的，由备案监督机关给予通报批评；情节严重、造成不良后果的，由有关部门对制定机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第三十八条（对备案监督机关的监督）
备案监督机关收到规范性文件不予审查或者对审查发现的问题不予纠正的，由其上级行政机关责令限期改正或者通报批评；情节严重、造成不良后果的，由有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。第五章附
则
第三十九条（对现行规范性文件的处理）
在本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件，由制定机关进行清理。制定机关应当自本规定施行之日起6个月内，将清理后的规范性文件目录报送备案监督机关备案，并将清理后的规范性文件向社会公布。
第四十条（参照执行）
本规定第七条第（五）项所指的法律、法规或者规章另有规定的授权组织规范性文件的制定和备案，参照本规定执行。
行政机关修订、废止规范性文件，参照本规定执行。
第四十一条（应用解释）
本规定的具体应用问题，由市人民政府法制办公室负责解释。
第四十二条（施行日期）
本规定自2004年5月1日起施行。2002年10月9日市人民政府发布的《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》同时废止。
浅谈离婚案件中人身权的执行
韩召峰
基层法院在执行离婚纠纷案件时经常遇到因离婚而带来的子女抚养关系的判决，要求交出判由离婚夫妻中一方抚养的未成年的子女。这类案件一直是普遍的执行难点。难度大，执结率低。笔者结合执行工作的实践，谈谈人身权的执行。
一、人民法院民事强制执行的范畴
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第254条明确规定：“强制执行的标的应当是财物或行为”。也就是说只有给付内容的判决才具有强制执行力，它可以是财产，也可以是行为。作为给付内容的财产，既可以是金钱，也可以是非金钱；作为给付内容的行为既可以是行为，也可以是不行为。
（一）人身不应当成为执行标的物。
对于强制执行的财产，它特指《物权法》的物，梁慧星教授负责的《中国物权法草案建议稿》第十条规定：“本法所称的物，指能够为人力控制并具有价值的有体物，能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，亦视为物”。罗马法中的有体物是指：“实体存在于自然界之物质，而为人之五官可觉及者也，如土地、房屋等”。从此法律规定物的概念可以判断人身不符合《物权法》关于物的构成要件。但人身某个器官，如眼角膜、肾脏等在脱离人体后可以构成物。因此，从财产的内容看人身不应当成为执行标的物。
（二）人身的执行属于不可代替的行为的执行。
由于强制执行给付内容包括行为的执行。对于各种法律文书的执行各国采用的执行方式，基本上有直接、间接、代替执行和损害赔偿执行。代替执行是指执行机关命令债权人或第三人代替债务人履行债务，因履行债务所发生的一切费用由债务人负担，向债务人收取。间接执行是指执行机关一般不直接以强制力实现给付内容，而是通过对被执行人实施强制措施。拘留、罚款等方法，给被执行人造成一定的心理压力，迫使其自动履行债务。此种方法适用于不可代替行为的执行。不可代替行为的执行是指生效的法律文书指定的行为不可代替时，所实施的关于行为请求权的执行，不可代替行为因与被执行人的个人身份等有着密切关系，被执行人的法律意识和履行义务的态度，对案件的执行会产生巨大的影响，不是由被执行人本人实施，则权利人的权利不能实现或不能完全实现。因此，离婚案件中一方当事人拒不按照判决将未成年子女交由对方抚养，这种行为的执行属于不可代替行为的执行。
二、对人身执行应采取的原则。
我们知道人身的执行属于不可代替的行为的执行，对不可代替履行的行为的强制执行应坚持以教育为主的原则。最高人民法院《关于适用〖中华人民共和国民事诉讼法〗若干问题的意见》及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》都规定了对于只能由被执行人完成的行为经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。这就说明教育是优先采用的原则，因为法院在执行变更抚养关系的案件，被执行人及家人对判决一般不服判决，对抗执行的态度强硬。拒不将未成年的子女交由对方抚养。法院又不适宜将未成年孩子强行领走或抱走。因此只有说服教育才能取得良好的效果。方法简单粗暴则很容易引起事端，给未成年子女造成心灵上的伤害，不利于社会和谐。执行人员在执行这类案件时要总结经验摸透被执行人的心态，找出被执行人的不履行原因，耐心做好说服教育工作，使其认识到履行生效法律文书确定的交付行为是其应尽的法律义务。若不履行将会产生的法律后果。只有被执行人思想想通了，才能做好其家庭成员工作，主动将未成年子女交付给权利人抚养。如果被执行人拒绝履行交付义务的，法院可以对其进行罚款、拘留或处以一定数额的迟延履行金，迫使其履行法律文书确定的义务。
三、被抚养人不同意履行判决的执行
由于《婚姻法》及相关司法解释规定了法院在处理子女抚养问题时，规定了父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女本人的意见。10周岁以下的子女抚养权由法官结合实际去自由裁量。然后权利人申请执行。在执行过程中执行法官经常遇到二种情形，一是通过法院工作被执行人同意将子女通过法官领走交由对方抚养，但是被抚养子女明确表示不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。这种情况是否可以像台湾地区“强制执行法”规定的那样采用直接执行的方法，法官将未成年子女从被执行人处强行领走或抱走。笔者认为应区别对待，如果被执行人同意执行，未成年子女确实不同意去有抚养权的人家庭生活（这类案件未成年子女的年龄在6-10岁之间）。法院可以建议被执行人诉讼重新变更抚养关系，或建议申请执行人申请中止执行。此时法院不能对未成年子女强制执行。如果被执行人处以法律的威慑，表面同意履行判决，暗下去诱导、恐吓子女，让子女在法官面前说不同意与法院判决确认有抚养权的父亲或母亲共同生活。法官发现后可以将子女独自带到一边，进行耐心询问，让其吐出真情，直接领走。其理由是：1、直接领走是被抚养人真实意思表示，法院直接领走并不违背其意志；2、法院直接领走并非对未成年子女人身简单的强制执行，而是为了实现法律文书确定的交付内容；3、法院采取直接强制领走或抱走的方式，既可以及时实现债权人的权利，又可以避免案件久拖不决而带来社会负面影响（参见万鄂湘主编《强制执行必备法律司法解释解读》第577页董志强的观点），当然如果未成年子女未满4周岁，法院完全可以直接领走或抱走。
黑龙江省北安市人民法院 韩召峰